RESUMO: Com a sempre crescente evolução tecnológica, percebemos que a sociedade atual vive cercada pelos aplicativos (apps). Existem milhares deles, com milhares funcionalidades, centenas de escolhas e variadas opções para qualquer atividade que você possa pensar. Tais aplicativos foram pensados e desenvolvidos para facilitar as atividades e tarefas diárias de seus usuários, como fazer compras, realizar transações bancárias, comunicar com amigos e familiares, criar uma agenda para o trabalho e, finalmente, conseguir um transporte para o destino que quiser. O presente artigo tem como escopo a análise, aplicabilidade e a repercussão das leis e diretrizes trabalhistas no âmbito dos aplicativos de transporte, sobre suas empresas criadoras e sobre os seus principais interessados, os motoristas. Dissertaremos acerca da Consolidação das Leis do Trabalho, suas aplicações e seus desmembramentos, a fim de integrar os diversos entendimentos jurídicos, as divergências de aplicação da norma e a consequência legal que a configuração de trabalho poderá acarretar no futuro dos aplicativos de prestadores de serviço.
PALAVRAS CHAVES: Direitos Trabalhistas. Aplicativos de Transporte. Tecnologia. Relação de Trabalho. Vínculo de Emprego. Empregado. Autônomo.
ABSTRACT: With the ever-increasing technological evolution, we realize that today's society is surrounded by apps. There are thousands of them, with thousands of features, hundreds of choices and varied options for any activity you can think of. Such applications were thought and developed to facilitate the daily activities and tasks of its users, such as making purchases, conducting bank transactions, communicating with friends and family, creating an agenda for work and, finally, getting a transport to the destination of their choice. This article deals with the analysis, applicability and impact of labor laws and guidelines within the scope of transport applications on their companies and on their main stakeholders, the drivers. We will talk about the Consolidation of Labor Laws, their applications and their breakdowns, in order to integrate the different legal understandings, the divergences in the application of the legal norms and the legal consequence that the work configuration may have in the future of service provider applications.
KEYWORDS: Labor rights. Transport apps. Technology. Work relationship. Employment Bond. Employee. Self-employed.
1. INTRODUÇÃO
No início do ano de 2019, começou-se a tratar da ideia da relação de emprego entre os motoristas de aplicativo de transporte e as empresas que proporcionam o serviço. Muitos são os entendimentos da possível ou impossível caracterização do vínculo, uma vez que os próprios criadores do aplicativo fundamentam que os motoristas, na verdade, não são empregados e que não prestam serviços ao aplicativo, sendo considerados parceiros e profissionais independentes que apenas utilizam a mediação entre motorista e passageiro por meio do aplicativo.[1]
As decisões atuais do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho assinalam não haver vínculo empregatício entre os motoristas e o aplicativo, porém, começam a ventilar hipóteses para a aplicação da legislação trabalhista para aqueles usuários que utilizam do aplicativo como sua única fonte de renda.
É por tal motivo que o presente artigo passará, agora, a analisar toda a consequência jurídica e as hipóteses normativas que decorrem da (im)possibilidade de reconhecimento e da configuração de relação de emprego entre os motoristas de aplicativo e as empresas responsáveis, passando a discorrer desde toda a evolução dos direitos trabalhistas no Brasil, o início dos aplicativos e quais são os efeitos no âmbito legal brasileiro.
Para tal análise, versaremos brevemente sobre a evolução histórica do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil, sobre as normas que mudaram o rumo dos direitos laborais e, principalmente, sobre os aplicativos de “carona” ou de transporte, bem como a aplicabilidade da legislação trabalhista em seu ordenamento, buscando fomentar a discussão sobre a possibilidade do vínculo empregatício entre as partes.
2. DIREITO DO TRABALHO
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Antes de adentrar na evolução dos direitos do trabalho, devemos conceituar a palavra trabalho. Coutinho (2009), afirma que quando falamos de trabalho nos referimos a uma atividade humana, individual ou coletiva, de caráter social, complexa, dinâmica, mutante e que se distingue de qualquer outro tipo de prática animal por sua natureza reflexiva, consciente, propositiva, estratégica, instrumental e moral. Para nós, que analisaremos o trabalho no âmbito nas relações jurídicas, conceituaremos o trabalho de forma genérica, como toda e qualquer forma de prestação de serviço, física ou mental, de uma pessoa física à outrem.
A história do trabalho tem seu início quando o indivíduo descobre, por assim dizer, a possibilidade de terceiros realizarem atividades em seu favor, para produzir bens e riquezas em favor próprio. Desta maneira, o trabalho se desenvolve e torna-se dependente de relações sociais e econômicas vigente em cada período da histórico específico.
Alguns marcos históricos como o escravismo, feudalismo e capitalismo são partes da evolução das relações econômicas e sociais na história humana, porém, tais marcos carecem de proteção aos direitos e garantias daqueles trabalhadores.
No período pré-industrial, por exemplo, várias são as formas de trabalho encontradas, na qual destacam-se, em momentos distintos, a escravidão e as corporações de oficio. Desta forma, até porque diversas foram as formas de trabalho nesse período, não há na sociedade pré-industrial um sistema de normas jurídicas de proteção ao trabalhador e muito menos um direito do trabalho.
Como consequência das significativas mudanças sociais e econômicas, as relações de trabalho também mudaram. A Revolução Industrial fez surgir um trabalhador livre e subordinado, havendo uma cisão clara entre os detentores dos meios produtivos e dos trabalhadores. Deste modo, nasce a ideia do constitucionalismo social.
O constitucionalismo social se caracteriza como a inserção de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos de cada estado. Neste período, destacam-se a Constituição Mexicana de 1917, que foi a primeira a construir uma significativa estrutura de direitos sociais do trabalhador, inspirando várias outras na américa latina; Constituição de Weimar, na Alemanha, que previa a participação dos trabalhadores nas empresas e no próprio governo, por meio de conselhos específicos, assegurando também a liberdade sindical e a proteção do trabalhador perante ao estado; e a criação do Organização Internacional do Trabalho (OIT), que reforçava a convicção de que a justiça social é essencial para alcançar a paz universal e permanente.
Assim, o direito do trabalho pode ser considerado como conjunto de normas que regulam, no âmbito individual e coletivo, a relação de trabalho subordinado, que determinam seus sujeitos (empregado e empregador) e que estruturam as organizações destinadas à proteção do trabalhador (ROMAR, Carla Teresa Martins. 2018, p. 36).
2.2. DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Já no Brasil, tem-se a concepção de direito do trabalho é bastante recente. Não se passaram nem cem anos entre os primeiros ditames relacionado às leis trabalhistas até os dias de hoje. O marco inicial da história do direito do trabalho no país foi o ano de 1930, que teve nascedouro no governo provisório chefiado por Getúlio Vargas, o qual criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, iniciando, assim, a criação de uma legislação trabalhista ampla e geral.
A partir de então, a mudança de paradigmas na questão social começa a ganhar corpo, sendo elaborada nesse período várias leis e decretos. Entre eles, alguns ganharam um pouco mais de destaque. Foi o caso do decreto que dispunha a organização do Departamento Nacional do Trabalho (Decreto 19.671/31 – A); Decreto de regulamentação de sindicalização, ( 19.770/31); além dos decretos 21.186/32 e o 21.364/32 que regulavam, respectivamente, o horário de trabalho dos empregados na indústria e no comércio. No âmbito coletivo, destacam-se o Decreto 24.594/34, que estabelecia reforma da lei sindical e o Decreto-lei 1.402/39, que regulava a associação profissional ou sindical.
No entanto, é apenas no ano de 1943 que o país aprova a Consolidação das Leis Trabalhistas e, desde sua entrada em vigor, a mesma passa por inúmeras alterações e aditamentos, porém, mantendo a sua base fundamental. Não obstante, apesar da aprovação de uma lei que abarcasse os direitos dos trabalhadores, as Constituições Brasileiras seguintes não introduziram tais proteções e direitos.
No país, os trabalhadores só começaram a ser protegidos a partir da Constituição de 1930, com o início da intervenção estatal nas relações de trabalho, bem como a partir da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que abarcou a proteção do trabalhador como uma garantia constitucional.
Finalmente chegamos à Constituição de 1988, a chamada “Constituição Cidadã”, que detém um forte conteúdo social, principalmente em seus artigos que versam sobre direitos e garantias individuais e individuais (art. 5º a 11º).
Não há como contestar a importância da CLT, porém, a mesma passou recentemente por importantes reformas. A lei nº 13.467/17, por exemplo, alterou 54 (cinquenta e quatro) artigos, outros 43 (quarenta e três) foram inseridos e 9 (nove) revogados, totalizando, assim, 106 (cento e seis) modificações. Várias dessas alterações, em destaque a de prevalência do negociado sobre o legislado, trouxeram muitos reflexos significativos, inclusive na estrutura do Direito do Trabalho no Brasil, inaugurando, assim, novos rumos nas relações de trabalho em nossa sociedade.
3. RELAÇÃO DE EMPREGO NOS MOLDES DA CLT E SUAS NOVAS CONFIGURAÇÕES
Viver em sociedade requer desenvolvimento de várias relações humanas, no entanto, não são todas as relações que tem efeitos na esfera jurídica. Estas relações sociais que repercutem no mundo jurídico levam o nome de relações jurídicas e, dentro delas, podemos encontrar a relação de trabalho e as relações de emprego.
Como já manifestado, o presente artigo focará na relação de emprego. Entretanto, cabe discorrer brevemente sobre a relação de trabalho para um melhor entendimento.
Em síntese, caracterizamos a relação de trabalho como uma relação ou vínculo jurídico entre uma empresa e um trabalhador, ou mesmo entre uma pessoa natural e um trabalhador, o qual será remunerado após prestar um determinado serviço. É importante salientar que o trabalhador sempre será uma pessoa natural.
Já a relação de emprego é composta por um nexo entre o empregado e o empregador, contando ainda com certas características específicas que consolidarão o compromisso entre as partes. Tais características são cumulativas, ou seja, na falta de qualquer uma delas, não haverá o compromisso empregatício.
Em suma, a relação de trabalho é o vínculo jurídico genérico pelo qual uma pessoa presta serviços a outrem. De outro lado, a relação de emprego é específica, possuindo características próprias que a distinguem das demais formas de prestação de serviço.
Passamos a discorrer sobre cada umas destas características.
3.1. AS CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A qualificação da relação de emprego é fundamental para o direito do trabalho, uma vez que é a partir dela que se aplicam regras, princípios e institutos que lhe são cabíveis. Nesse sentido, as características da relação de emprego estão dispostas no Decreto Lei Nº 5.452, também conhecido como Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seu art. 3º:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Observa-se, portanto, que para a configuração da relação de emprego é necessária a existência de cinco requisitos: pessoa física; pessoalidade; não eventualidade; onerosidade e subordinação.
Assim, na hipótese em que a relação jurídica apresente todos estes elementos, resta claro que tal vínculo pode ser caracterizada como uma relação de emprego.
Vejamos cada uma das características em suas tipicidades.
3.1.1. PESSOA FÍSICA
O Código Civil de 2002, em seu 1º artigo, conceitua que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Em termos jurídicos, pessoa física ou natural pode ser caracterizada como um sujeito de direitos e deveres, um indivíduo dotado de garantias e obrigações desde o momento em que nasce, até o momento de sua morte, ou seja, dotado de personalidade jurídica.
O autor Sílvio de Salvo Venosa caracteriza a personalidade jurídica como “projeção da personalidade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade psíquica, com consequências jurídicas".[2]
Assim, só há a possibilidade de existência de relação de emprego quando os serviços prestados forem feitos por uma pessoa física, inexistindo, assim, a relação sem sua presença.
3.1.2. PESSOALIDADE
A pessoalidade é imprescindível na relação de emprego. O trabalhador há de ser ele, e somente ele, a executar as demandas que o empregado lhe incumbe, não podendo fazer se substituir por outra pessoa. A relação de emprego, portanto, é intuitu personae, pois o que o empregado contrata é o serviço prestado por alguém, o que é diferente do resultado do serviço. Se assim fosse, qualquer pessoa poderia fazer determinado trabalho, o que descaracterizaria a pessoalidade como elemento da relação de emprego.
Por obvio, a pessoalidade não se faz presente apenas para configurar a relação de emprego ou a duração e continuidade do ofício, ela também se faz necessária para a observância da extinção do vínculo, uma vez que esse rompimento não é transmissível a terceiros, herdeiros ou sucessores. Importante salientar essa extinção, uma vez que esta poderá ocorrer por diversas maneiras, tais como a morte do empregador ou mesmo o cumprimento do acordo vinculado.
3.1.3. NÃO EVENTUALIDADE
A não eventualidade é outra caracteriza norteadora para a configuração da relação de emprego. Tem-se que a execução de serviço há de ser rotineira, repetitiva e habitual, por assim dizer. Isso significa que o empregado se compromete a realizar suas tarefas com continuidade, assim como o empregador há de arcar com seus compromissos impostos por lei enquanto esse tempo perdurar. Assim, ao empregado é vedado o serviço esporádico, eventual, sua presença no espaço que lhe é exigido de vez em quando, uma vez ou outra.
Na eventualidade também se faz importante uma observação. A não eventualidade não é necessariamente o serviço prestado diariamente. O que temos aqui é a conscientização de ambas as partes que o retorno é esperado, talvez mais até que esperado, uma obrigação.
3.1.4. SUBORDINAÇÃO
A sujeição de uma pessoa para um outra é o ato de subordinação. No caso das relações trabalhistas, o empregado acata as ordens do seu empregador, fazendo assim o cumprimento de ordens e ditames daquele que paga o seu salário. Essa subordinação é derivada da própria estrutura da relação jurídica de emprego, que se baseia na transferência, pelo empregado ao empregador, do poder de direção do seu trabalho.
Não há como negar que a subordinação tem natureza jurídica. Se analisarmos mais afundo essa afirmação, notamos que na transferência do poder de direção do empregado ao empregador, esse assume os riscos da atividade econômica, passando a fiscalizar o empregado nas ordens dadas ao exercício das funções e, o empregado não as cumprindo, impõe-se sanções previstas no ordenamento jurídico, formando, assim, o poder de disciplinar.
3.1.5. ONEROSIDADE
A relação de emprego se baseia em uma troca, e assim deve ser, pois ninguém há de trabalhar de graça. Há uma contraprestação do empregador àquele que executa as ordens dadas por este. Essa onerosidade nada mais é do que o ajuste da troca do trabalho por um salário.
O que importa aqui não é o valor em si, mas sim o pacto entre essa troca de ações, enquanto um entra com o trabalho, outro entra com o pagamento.
3.2. NOVAS DIRETRIZES
Com o advento da Reforma Trabalhista por meio da Lei nº 13.467, no ano de 2017, percebemos diversas modificações, diretrizes e novas configurações no âmbito das relações de emprego. Como versado, o vínculo empregatício se configura com a cumulação dos cinco requisitos anteriores, no entanto, com a referida reforma trabalhista, nem toda situação que encontramos as características juntas será considerada uma relação de emprego.
A referida reforma trouxe à baila diversas novas modalidades de relações empregatícias, tais como o contrato de trabalho intermitente, no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, bem como o instituto do trabalhador autônomo. Este último é o de nosso maior interesse.
Segundo o autor Mauricio Godinho Delgado, trabalhador autônomo é aquele que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada, explorando, assim, em proveito próprio, sua força de trabalho.[3] Este profissional não tem vínculo com nenhum cliente e inclusive pode rejeitar determinado trabalho quando não achar interessante a execução do serviço.
Ora, é cediço que o autônomo que presta serviço sem subordinação, exclusividade ou habitualidade não pode ser considerado um empregado. Não obstante, a partir da reforma trabalhista de 2017, as características que compunham a relação de emprego como as citadas deixam de ser consideradas nas prestações de serviço de forma autônoma.
Conforme o art. 442-B da CLT, a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no artigo 3º desta consolidação. Ou seja, enquanto previamente o trabalho exercido por alguém, de forma sucessiva e particular era um indício de que havia uma relação de emprego, com o advento da reforma, entende-se que o trabalho prestado nos mesmos moldes não descaracteriza a prestação de serviço autônoma.
Em suma, atualmente é possível que um determinado trabalhador execute trabalhos autônomos para determinado empregador de forma continua e exclusiva, permanecendo com seu status de autônomo.
De todo modo, para a configuração de trabalho autônomo ou de relação de emprego na nova reforma trabalhista, é necessário se atentar à existência ou não de subordinação, uma vez que no caso em que um sujeito se obriga a realizar determinada ação tiver que seguir atuações, ordens ou prazos determinados por terceiro, existirá o vínculo empregatício.
4. BREVE HISTÓRICO DOS APLICATIVOS
Os aplicativos móveis ou “Apps”, para os íntimos, são os softwares[4] que utilizamos em nossos smartphones, computadores ou tablets que nos auxiliam em tarefas diárias, como saber a previsão do tempo, ler notícias, enviar mensagem para amigos, pedir lanches ou até mesmo chamar um motorista para que possamos chegar a tempo no trabalho.
Os primeiros aplicativos para celulares são datados do início dos anos 90. Um deles foi criado pela empresa americana International Business Machines Corporation (IBM), o software foi pensado para o celular IBM Simon[5], sendo capaz de gerir planilhas, agendas e pequenas base de dados. Já no ano de 1996, o software Palm OSes desenvolvido pela empresa Palm Inc. apresentou ferramentas capazes de se conectar à outras por redes sem fio, além de poder se conectar à internet. A partir destes pioneiros, de ano em ano, mês a mês, são criados aplicativos para as mais variadas tarefas.
Alguns destes apps são os chamados de aplicativos de transporte, que nos possibilitam chamar um taxi, comprar passagens de ônibus ou pedir uma carona. Os nomes mais conhecidos destes aplicativos pelos brasileiros são os das empresas Uber e a 99. Segundo uma pesquisa realizada pelo IBOPE no ano de 2017, o aplicativo Uber é o preferido dos consumidores brasileiros, sendo preferencialmente usado por 54% dos entrevistados, já a 99 vem na segunda posição, sendo usado por 12% dos entrevistados.
O foco destes aplicativos de transporte é se apresentarem como um serviço semelhante ao taxi, no entanto, possibilitando maior rapidez da chamada, possibilitando informações sobre a localização inicial e final, um maior controle do passageiro sobre o trajeto, além de informar o preço da corrida antes mesmo de entrar no veículo, facilitando, ainda, o pagamento por parte do passageiro.
Tais aplicativos funcionam de formas distintas, uma para o motorista e uma para o passageiro. O motorista interessado em realizar viagens baixa o aplicativo e se cadastra pelo próprio app, fornecendo dados pessoais e do veículo e, depois de aprovado, pode começar a realizar viagens por meio da ferramenta. Após realizada a viagem, o motorista recebe o pagamento do passageiro e deve repassar certa porcentagem desse valor à empresa dona do app. Já para o passageiro, o procedimento é parecido, uma vez que ele também deverá baixar e se cadastrar no aplicativo, podendo solicitar as corridas assim que finalizado o cadastro.
Agora que discorremos sobre direito do trabalho, vínculo de emprego e sobre os aplicativos de transporte, podemos finalmente chegar no núcleo do presente artigo, qual seja o entendimento se os motoristas destes apps são considerados empregados vinculados à empresa fabricante do aplicativo.
5. DIVERGÊNCIAS SOBRE A RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE O MOTORISTA E AS EMPRESAS DE APLICATIVO: EMPREGO X AUTÔNOMO
As divergências jurisprudências da possível relação de emprego entre os motoristas de aplicativos e as plataformas continuam a ser tema complexo no judiciário brasileiro. Atualmente, mesmo com o Tribunal Superior do Trabalho reformando decisões dos tribunais inferiores, sempre emergem decisões que vinculam os motoristas de aplicativo e as plataformas com a relação de emprego. É possível encontrar pareceres em que tanto o Tribunal Superior do Trabalho, quanto as Turmas Recursais, inverteram ou confirmam decisões favoráveis aos motoristas.
O que chama a atenção, além das controversas decisões, são os argumentos para a configuração ou a não configuração do vínculo de emprego. Deste modo, cabe aqui uma análise das decisões divergentes e, ainda, seus argumentos para que algo possa ser esclarecido à sociedade de um modo geral.
A primeira análise vem de uma decisão que gerou grande repercussão há alguns anos. O magistrado Márcio Toledo Gonçalves, da 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, reconheceu o vínculo entre a empresa e o aplicativo, usando do termo “uberização”.[6] Em seus argumentos, o excelentíssimo elencou os requisitos preconizados no artigo 3º da CLT e os interpretou de maneira muito própria, hipótese na qual entendeu a configuração do vínculo entre as partes por haver a incidência de pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação.
Para o magistrado, a Uber escolhia de forma minuciosa os seus candidatos à motoristas, aplicando testes, analisando currículo e documentos e realizando entrevistas com os candidatos. Assim, restaria clara a pessoalidade no vínculo entre as partes:
“Como se vê, a reclamada escolhia minunciosamente quem poderia integrar ou não os seus quadros. Resta claro, portanto, o caráter intuitu personae da relação jurídica travada pelas partes, principalmente porque não é permitido ao motorista ceder sua conta do aplicativo para que outra pessoa não cadastrada e previamente autorizada realize as viagens” (Ação Trabalhista 0011359-34.2016.5.03.0112. Magistrado: Marcio Toledo Goncalves. Fls. 12/13. Julgamento em: 13/02/2017.)
Quanto ao requisito da onerosidade, o magistrado entendeu que a Uber não só remunera os motoristas pelo transporte realizado, como também oferecia prêmios. Ademais, salienta que os pagamentos realizados pelos usuários são feitos para Uber, que retira o seu percentual e retém o restante, repassando-o aos motoristas somente ao final de cada semana. Para Gonçalves, tal hipotese demonstra que a Uber recebe por cada serviço realizado e, posteriormente, paga o trabalhador.
Entendeu ainda exister a subordinação, uma vez que a Uber exerce seu poder regulamentar ao impor inúmeros regramentos que, se desrespeitados, podem ocasionar, inclusive, a perda do acesso ao aplicativo.
Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região reformou a decisão. Para a desembargadora relatora Maria Stela Álvares da Silva Campos[7], não há pessoalidade pois o veículo usado serve para várias pessoas trabalharem, o que desvia esse requisito. Contudo, se formos analisar bem, nas empresas que têm turnos de trabalho, cada trabalhador usa a mesma máquina que o funcionário do turno anterior usou, e isso não retira o intuito-personae.
O que talvez a ilustre desembargadora deixou escapar, é que o perfil de um motorista não pode ser usado por outro, inclusive se “José” emprestar seu perfil à “João” e algum passageiro denunciá-lo ao perceber que a foto do motorista é diferente da pessoa ao volante, aquele poderá ser bloqueado e não mais conseguirá trabalhar regularmente no aplicativo.
No tocante a argumentação referente à subordinação, a desembargadora argumentou que o motorista pode fazer a jornada que preferir. Outro argumento é que não restou caracterizada a subordinação, uma vez que plataforma da reclamada apenas orienta os motoristas sobre a forma de atendimento aos clientes. Nesta hipótese, o que poderia caracterizar a subordinação seria eventual determinação de algum ato, o que pra ela não acontece entre as partes. Mais uma vez, temos que ter um olhar bastante minucioso sobre cada caso.
“Tais orientações não caracterizam subordinação jurídica do reclamante à reclamada, não implicam na ingerência da empresa na forma da execução do contrato, devendo ser aferida a adequação dos serviços e infraestrutura prestados pelo motorista às necessidade do sistema de atendimento projetado pela empresa ré. Isso não extrapola os limites do ajuste entre os contratantes, constituindo normas pontuais da reclamada a serem observadas para execução do contrato, de modo a atender o próprio objetivo deste.(...)” (Recurso Ordinário 0011359-34.2016.5.03.0112. Fls. 18/19. Relatora: Desembargadora Maria Stela Álvares Da Silva Campos. Julgamento em: 23/05/2017)
A plataforma de aplicativo tem critérios para analisar o desempenho de motoristas por meio de notas de passageiros e por taxas de desempenho e aceitação. Quando esses indicadores estão insatisfatórios na visão da empresa, o motorista deixa de obter as melhores corridas ou mesmo poderá ver o seu percentual de valor diminuído. Então, para nós, essas ações de inibir o motorista poderão ser consideradas um tipo de subordinação.
Outra decisão, essa mais recente, aconteceu no Rio Grande do Sul. O Juiz da 28º Vara de Trabalho de Porto Alegre, Atila da Rod Roesle, determinou que a Uber assinasse a carteira de trabalho de um motorista e ainda pagar verbas rescisórias e demais direitos trabalhistas.[8] O principal argumento nessa ação está por conta da subordinação. O juiz destacou que a Uber tem uma série de avaliações que desligam aqueles motoristas que não atinjam a média de nota local e, ainda, envia e-mails aos colaboradores que deixarem de usar o aplicativo por muito tempo.
“Ressalta-se que o fato da reclamada não exigir horários e dias pré-estabelecidos para trabalhar, tampouco a exigência de número mínimo de atendimentos, entre outros, não tem o condão de afastar a subordinação na relação entre as partes e que se revela através da exigência de documentos específicos, avaliações positivas, média de avaliações mínimas, padrões e requisitos necessários para se cadastrar no aplicativo (plataforma UBER), exigência das características do veículo a ser utilizado, existência de conta individual, estipulação do valor das "corridas", utilização de descontos e promoções, imposição de regras de forma unilateral ao motorista, entre outros.”(Ação Trabalhista 0021864-81.2017.5.04.0028. Magistrado: Atila da Rod Roesle. Julgamento em: 02/03/2020)
Quanto aos outros requisitos, o magistrado fundamenta a presença da pessoalidade na hipótese em que a conta na plataforma UBER necessariamente é individual do motorista, não podendo ser utilizada por outros, sob pena de "desligamento". A onerosidade ficou comprovada através dos pagamentos repassados ao motorista através de comissões de "corridas" e a não-eventualidade, uma vez que não havendo trabalho, o motorista do aplicativo fica sem receber qualquer valor, o que não lhe permitia receber renda compatível a fim de garantir sua própria sobrevivência.
Veja que esta, assim como na decisão do Juiz de Belo Horizonte, revela um entendimento peculiar para a concepção do tópico da subordinação. Aliás, a subordinação é talvez a mais complexa para se identificar e definir. Isso porque esse elemento fático-jurídico, por se tratar de um critério naturalmente elástico, com o passar do tempo, precisou de expandir para se adaptar há algumas mudanças. Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, além de sua elasticidade, a subordinação é também multidimensional, observe:
"(...) a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica , por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva , pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante (...)."(MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho. RO 00173.2007.073.03.00.6. Relator: Juiz Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT, 12 abr).
Assim sendo, esse elemento há de ser observado com bastante rigor, uma vez que os novos ditames trabalhistas estão em constante mudanças.
Tais decisões reconhecendo o vínculo entre os motoristas e as empresas de aplicativos também ocorrem no exterior. Neste ano o Tribunal Superior da França reconheceu o direito de um motorista do Uber de ser considerado como funcionário da empresa.[9]
Para o Tribunal Parisiense, não é possível que o motorista construa sua própria cartela de clientes e nem mesmo escolha os preços que deseja cobrar. Além disso, na hipótese em que o motorista cancele algumas corridas de modo seguido, o próprio aplicativo enviaria uma mensagem ao motorista perguntando se o mesmo ainda estava utilizando o serviço. Assim, a corte entende que o motorista não estaria prestando um serviço autônomo, mas sim exercendo um serviço como um empregado da empresa.
"Ao se conectar à plataforma digital Uber, é estabelecida uma relação de subordinação entre o motorista e a empresa", afirmou o tribunal em comunicado. "Portanto, o motorista não presta serviços como autônomo, mas como funcionário."(Citação extraída do site g1.globo.com. disponível em: https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2020/03/09/franca-reconhece-status-de funcionario-a-motorista-do-uber.ghtml>. Acesso em: 30 de set. de 2020).
O mesmo entendimento é encontrado em uma decisão de agosto[10], no qual o juiz americano Ethan Schulman, da Corte Superior da California, declarou que os motoristas da Uber e da Lyft devem ser considerados como empregados e não como independent contractors[11] ou freelancers[12], o que aqui podemos chamar de autônomos. As empresas alegam que são apenas uma plataforma que facilita a transação entre os motoristas e os passageiros, não uma empresa de transporte.
Para o juiz este argumento não se sustenta, e finaliza dizendo que a rápida expansão das indústrias especializadas em tecnologia, ao não receber tais usuários como empregados, poderão limitar os direitos básicos garantidos pelas leis trabalhistas do país.
Por fim, retornando ao Brasil, o Superior Tribunal de Justiça entende que os motoristas dos aplicativos são considerados autônomos e não tem qualquer vínculo trabalhista com as empresas. No acórdão do Conflito de Competência proferido pelo Tribunal{C}[13], os ministros decidiram que cabe ao Juizado Especial Cível de Poços de Caldas julgar o processo, por não haver relação de emprego no caso, considerado atividade autônoma e eventual.
Para o Relator do acórdão, o contrato firmado entre o motorista e as empresas donas dos aplicativos tem natureza civil, e não de trabalho, hipótese na qual a competência para o julgamento de eventuais conflitos seria o juizado comum e não o trabalhista.
“A relação de emprego exige os pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Inexistente algum desses pressupostos, o trabalho caracteriza-se como autônomo ou eventual.”(Conflito de Competência Nº 164.544 - MG (2019/0079952-0). Relator: Ministro Moura Ribeiro. Julgamento em: 28/08/2019).
Além disso, versa que os motoristas não mantêm relação hierárquica com a empresa, uma vez que os seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos, e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes.
Ao final, Ribeiro destaca o seguinte entendimento:
“As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma.”(Conflito de Competência Nº 164.544 - MG (2019/0079952-0). Relator: Ministro Moura Ribeiro. Julgamento em: 28/08/2019).
Por todo o exposto, colhe-se que não existe um entendimento consolidado sobre o tema, uma vez que encontramos diversas decisões divergentes entre a possibilidade ou a impossibilidade de configuração do vínculo empregatício entre os motoristas e os aplicativos de transporte. É possível observar em todas as decisões a importância da análise dos requisitos elencados no art. 3º da CLT, em especial ao requisito da subordinação, o qual parece ser a peça fundamental para o futuro do reconhecimento do vínculo entre as partes
6. CONCLUSÃO
Como já dito, ainda não há constância ou mesmo consenso nas decisões sobre a existência ou inexistência do vínculo empregatício entre os motoristas de aplicativo e as empresas que disponibilizam este tipo de serviço.
Os que não concordam com a configuração alegam que não há relação trabalhista porque a atividade laboral não é realizada de forma contínua, bem como não se identifica a subordinação do vínculo entre empregado e patrão, além de os requisitos de reconhecimento de vínculo empregatício não se aplicarem aos casos concretos. Já para aqueles que defendem a configuração do vínculo, isso deve ocorrer pois é a empresa quem determina e estabelece regras, inclusive controlando a atividade do motorista através dos algoritmos da plataforma e emitindo recibos dos serviços prestados pelo trabalhador. Dessa forma, estes últimos entendem que há uma subordinação entre os motoristas de aplicativo e as empresas que disponibilizam os serviços.
Observa-se que o presente tema tem grande importância em futuros precedentes, não só a favor dos motoristas e futuros usuários dos aplicativos de transporte, mas também para as empresas especializadas no serviço. Isso porque eventual caracterização do vínculo poderá acarretar amplas mudanças no âmbito dos aplicativos digitais, como os apps de delivery e de compras, uma vez que as empresas responsáveis por tais serviços são as que mais despontam e crescem no país, inclusive sendo a fonte de renda de mais de 4 milhões de trabalhadores autônomos brasileiros.[14]
Para muitos, tais serviços configuram um trabalho precário, sem retorno efetivo, com jornadas extensas e cansativas para os prestadores de serviço, além de não contarem com uma proteção financiada pelas empresas a que são informalmente vinculados. Para outros, a eventual configuração do vínculo empregatício poderá fazer com que muitas empresas deixem de existir ou percam o interesse em atuar no país, em razão do grande valor a ser despendido com a contratação dos motoristas como empregados e com os encargos advindos da CLT.
Assim, a chamada “uberização” ou “revolução tecnológica” exerce papel importante no futuro das relações trabalhistas, trazendo significativas perspectivas para aqueles que tem os aplicativos como sua única fonte de renda, bem como numerosas incertezas e obstáculos para as empresas e os responsáveis pelo fornecimento do serviço digital. Devemos, portanto, estar atentos às novas decisões acerca do tema e acompanhar o futuro das relações trabalhistas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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