CONTRATO “BUILT TO SUIT” NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Júlio Cesar Lopes Serpa
Advogado e Perito Contábil
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais
Sócio do DI LORENZO SERPA Advogados Associados
I – INTRODUÇÃO
A administração pública há tempos caminha para a diminuição da burocracia, enfrenta idéias e ideais do cidadão comum, como também suas críticas na prestação de seus serviços.
Nesse contexto, cada passo que a gestão pública der, deve ser amparada na legalidade, e outros tantos princípios que bem norteiam o gestor na sua atividade cotidiana ao se deparar com tantas situações, dentre corriqueiras e outras não tão assim.
Ao caminharmos por qualquer cidade, nos deparamos com prédios públicos, muitas vezes desgastados com o tempo, com precárias instalações para o servidor público que ali trabalha e os usuários cidadãos que precisam de alguma forma interagir com determinado órgão.
Quando se tenta dar um passo a frente, normalmente se constrói um prédio novo ou se aluga outro local, porém, nem sempre o layout final seria o mais adequado para todos.
Nessa seara, a administração pública importou da seara privada o que a doutrina chama de “built to suit”, ou seja, a contratação direta sob medida, instituto jurídico que abordaremos um pouco a seguir.
II – DESENVOLVIMENTO
Primeiramente, vale destacar que o contrato “built to suit”, é um “contrato sob medida” e é amplamente utilizado na Europa e EUA desde a década de 1950.
Na lição do conceituado administrativista Ronny Charles, em sua recente e bela obra, a nova edição do livro “Leis de Licitações Públicas comentadas”, diz que:
“Built to suit” é uma expressão estrangeira cuja tradição literal poderia ser “construído para servir”. No Brasil, é considerado um negócio jurídico conhecido como “locação sob medida”, “locação sob encomenda” ou “locação com obrigação de fazer”.
Relata ainda o mesmo autor sobre a origem desse modelo contratual, vejamos:
“Trata-se de contrato originário do direito norte-americano, uma modalidade de locação na qual as obrigações contratuais de ambas as partes são fixadas antes da construção ou antes da aquisição do imóvel”.
Na mesma proporção que a administração pública busca na esfera privada algumas soluções para seu cotidiano, o direito administrativo tem aumentando sua relação com outros “direitos”, no que tange a sua modernização e aperfeiçoamento, no sentido de alcançar o seu ponto final, que seria gerar serviços públicos com eficiência e eficácia, observando sempre os parâmetros da legalidade.
E o contrato “built to suit” é um desses modelos, pois, traz para dentro da administração pública um tipo de contrato originário na esfera privada, sem ultrapassar suas barreiras coexistentes.
Contudo, para a administração contratar uma “locação sob medida” tem que observar a lei nº 8.666/93, conhecida com a lei de licitações.
Ademais, é cediço que ao administrador público só cabe agir dentro dos estritos limites definidos pelo ordenamento jurídico, em homenagem à legalidade ampla, devendo observar, ainda, os demais princípios administrativistas para dar legitimidade às suas ações.
Não obstante, o mandamento constitucional retrata em seu art. 37, inciso XXI que a licitação é o princípio basilar a ser observado pelo administrador público, não podendo dela prescindir, exceto nos casos previstos em lei.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Vale destacar o que preceitua o art. 3º da lei nº 8.666/93, vejamos:
“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
O renomado jurista José Afonso da Silva, em sua conceituada obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” leciona que:
“o principio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regras, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um principio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573)
Desta forma, a licitação não só visa acolher a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração, como também a assegurar aos interessados a participação na concorrência.
Porém, como exceção a regra basilar de licitar acima citada, a mesma lei geral de licitações, amparada no texto constitucional acima descrito (Art. 37, XXI), traz a real possibilidade de o gestor público dispensar a licitação, desde que esteja dentre as taxativas no rol do artigo 24 da lei nº 8.666/93, combinado com alguns outros apontamentos, fundamentos e justificativas que a mesma lei prevê.
Nessa linha, trazemos á baila o que preceitua o inciso X do artigo 24 da lei de licitações, vejamos, in verbis:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
Como vemos acima a lei já prevê a dispensa de licitação para locação de imóvel, basta acertar os detalhes contratuais da avença sob encomenda.
O referido contrato deve conter as seguintes obrigações do locador: a) adquirir imóvel ou disponibilizar imóvel de sua propriedade; b) elaborar o projeto da obra; c) edificar a construção nos termos das instruções fixadas pelo locatário; c) conceder ao locatário, pelo prazo pactuado, o uso e gozo do imóvel construído, pronto para a finalidade a que se destina.
O locatário, por sua vez, terá que definir o local ideal para a construção, especificar as instalações necessárias, analisar o projeto e aprová-lo e, por fim, pagar ao locador uma contrapartida pecuniária que remunere a fruição da coisa, o investimento realizado e o lucro do mesmo.
Tais contratos geralmente são com prazos médios ou longos, no intuito de ambas as partes usufruírem do objeto pactuado.
Ronny Charles relata em sua obra que:
“É um modelo interessante, pois admite que o órgão ou entidade pública obtenha um imóvel, atendendo suas específicas necessidades, sem a obrigatória imobilização de grandes recursos orçamentários para a conclusão de uma obra ou grande reforma, que, via de regra, exigiriam a realização de um ou vários processos de licitação e contratação, para que o imóvel estivesse pronto para o uso.”
Não obstante, retrata também a Corte de Contas da União, no Acórdão nº 1301/2013 - Plenário:
“ACÓRDÃO Nº 1301/2013 – TCU – Plenário
(...)
9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador;” grifamos
Nesse diapasão, não há, portanto, óbice à utilização do built to suit (contratação sob demanda) por parte de órgãos e entidades da Administração Pública, sendo esta uma boa alternativa para a gestão pública se modernizar e buscar novos meios de modernizar sua estrutura predial, dentro de um custo razoável, sem precisar construir edificações novas com valores gigantescos.
III – CONCLUSÃO
Diante do exposto, o “contrato built to suit” encontra amparo legal, sendo um meio eficaz para a administração pública modernizar suas edificações, consequentemente acomodar melhor o servidor público, bem como, aumentar o grau de satisfação do serviço prestado a sociedade, podendo ser realizada tal contratação sob encomenda, via dispensa de licitação, fundamentada no inciso X, do art. 24 da lei nº 8.666/93, observados os parâmetros do Acórdão nº 1301/2013 – TCU – Plenário.
IV – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990;
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm;
SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573;
DE TORRES, Ronny Charles Lopes. “Leis de Licitações Públicas Comentadas”. 11ª Ed. - Salvador. Editora Juspodivm ,2021;