I – O DISCURSO DISCRIMINATÓRIO E O RHC 134.682/BA JULGADO PELO STF
Nos termos da jurisprudência do STF, “a divisão dos seres humano sem raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social” (HC82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min.MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003), de modo que o conceito jurídico associado ao racismo não pode ser delineado a partir de referências raciais ancoradas em compreensões científicas há muito superadas. Assim, a imprescritibilidade de práticas de racismo deve ser aferida segundo as características político-sociais consagradas na Lei 7.716/89, nas quais se inserem condutas exercitadas por razões de ordem religiosa e que se qualificam, em tese, como preconceituosas ou discriminatórias.
Fala-se aqui do discurso discriminatório.
O discurso discriminatório criminoso somente se materializa após ultrapassadas três etapas indispensáveis. Uma de caráter cognitivo, em que atestada a desigualdade entre grupos e/ou indivíduos; outra de viés valorativo, em que se assenta suposta relação de superioridade entre ele se, por fim; uma terceira, em que o agente, a partir das fases anteriores, supõe legítima a dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais do diferente que compreende inferior.
A matéria foi objeto de discussão no RHC 134.682/BA que foi objeto de julgamento, em 29 de novembro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal e em que foi relator o ministro Edson Fachin.
Ali foi dito, nas razões do voto:
“É sabido ainda que, “na prática, cada indivíduo crê que está professando sua fé dentro da religião correta e que aquela é a melhor para ele, sendo que esse movimento de certeza de sua crença já contém uma intrínseca hierarquização”.(FUZIGER, Rodrigo. As margens de Estige: o direito penal e a limitação dos crimes de ódio relacionados à religião. Revista de Ciências Penais.Ano 9. Vol. 17, jul/dez., 2012). É nessa ambiência que proponho a avaliação da observância dos limites do exercício das liberdades constitucionais, enfatizando que, nesta ocasião, não se está aqui a implementar juízo moral frente ao conteúdo das publicações imputadas ao paciente. Descabe ao Poder Judiciário, na minha ótica, censurar, por razões estritamente metajurídicas, manifestações de pensamento. Como bem observado pelo então Chefe do Poder Judiciário da Inglaterra, Karry K. Woolf, os juízes “não devem agir como censores ou árbitros do bom gosto” (LEWIS, Antony. Liberdade para as ideias que odiamos: uma biografia da Primeira Emenda à Constituição americana. Trad. Rosana Nucci. São Paulo: Aracati. 2011, p.99). Assim, eventual infelicidade de declarações e explicitações escapa do espectro de atuação do Estado-Juiz.”
Na verdade, a tolerância é a melhor das religiões.
A discriminação não libera consequências jurídicas negativas, especialmente no âmbito penal, na hipótese em que as etapas iniciais de desigualação desembocam na suposta prestação de auxílio ao grupo ou indivíduo que, na percepção do agente, encontrar-se-ia em situação desfavorável.
É preciso ter atenção com conduta que, embora intolerante, pedante e prepotente, se insere no cenário do embate entre religiões e decorrente da liberdade de proselitismo, essencial ao exercício, em sua inteireza, da liberdade de expressão religiosa.
II – A LIBERDADE RELIGIOSA E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Fala-se numa liberdade religiosa.
A liberdade religiosa, por sua vez, abrange o livre exercício de consciência, crença e culto. Ou seja, alcança a escolha de convicções, de optar, ou não, por determinada religião, de empreender proselitismo e de explicitação de atos próprios de religiosidade.
É conhecida a lição de Canotilho e Vital Moreira(Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. 1.1ed. Brasileira. São Paulo. 2007. p. 609):
“A liberdade de consciência consiste essencialmente na liberdade de opção, de convicções e de valores, ou seja, a faculdade de escolher os próprios padrões de valoração ética ou moral da conduta própria ou alheia. A liberdade de religião é a liberdade de adotar ou não uma religião, de escolher uma determinada religião, de fazer proselitismo num ou noutro sentido, de não ser prejudicado por qualquer posição ou atitude religiosa ou antirreligiosa. A liberdade de culto é somente uma dimensão da liberdade religiosa dos crentes, compreendendo o direito individual ou coletivo de praticar os atos externos de veneração próprios de uma determinada religião.”
Tem-se a lição de Jônatas Machado(Liberdade Religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimba: Coimbra Editora, 1996. p 222):
“(...) a liberdade religiosa não seria adequadamente tutelada se admitisse uma tão estrita como simplificadora bipolaridade entre crença (blief) e conduta (action), que resultasse numa generosa proteção da primeira e na desvalorização da segunda.”
A liberdade religiosa se inclui entre as liberdades espirituais. Sua exteriorização é forma de manifestação de pensamento.
A liberdade de crença não se confunde com a liberdade de consciência.
Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, L.V, 119) ensinava que "o descrente também tem liberdade de consciência e pode pedir que se tutele juridicamente tal direito", assim como a liberdade de crença compreende a liberdade de ter uma crença e a de não ter crença".
A Constituição do Império não conhecia a liberdade de culto com essa extensão, que é própria do Estado democrático de direito. Só a reconhecia para a religião católica, que, então, era a religião oficial do Estado. A outras eram toleradas apenas "com seu culto doméstico, ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de tempo (artigo 5º).
A República, com a Constituição de 1891, estabeleceu a liberdade religiosa com a separação da Igreja do Estado. Isso principiou com o Decreto 119 - A, 7 de janeiro de 1890, da lavra de Rui Barbosa.
A primeira Constituição republicana consolidou essa separação e os princípios básicos da liberdade religiosa.
Na liberdade de crença entra na liberdade de escolha de uma religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade(ou o direito) de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir a uma religião alguma, como disse Jacques Robert(Liberté Réligieuse et le Régime des Cultes, 1977, pág. 8, 9, 101), assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de aderir ao agnosticismo. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de qualquer crença.
Na lição de Pontes de Miranda(obra citada, pág. 129), "compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos próprios da manifestações exteriores em casa ou em público, bem como a de recebimento de contribuições para isso.
Determina o artigo 5º inciso VI, que é assegurada, na forma da lei, proteção aos locais de culto e às suas liturgias. Há uma verdadeira garantia constitucional que assegura a liberdade de exercício dos cultos religiosos, sem condicionamentos, e protege os locais de culto e suas liturgias, na forma da lei. A lei poderá definir os locais de culto.
De acordo com o artigo 19, I, da Constituição é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvenciona-los, embaraçar-lhes o exercício ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.
Na matéria ainda ensinou Pontes de Miranda(obra citada, tomo II/185):
"Estabelecer cultos está em sentido amplo: criar religiões ou seitas, ou fazer igrejas ou qualquer postos de prática religiosa ou propaganda. Subvencionar cultos religiosos está no sentido de concorrer, com dinheiro, ou outros bens da entidade estatal, para que se exerça a atividade religiosa. Embaraçar o exercício dos cultos religiosos significa vedar ou dificultar, limitar ou restringir a prática, psíquica ou material, de atos religiosos ou manifestações de pensamento religioso. Há, em relação a isso, o imperativo constitucional da imunidade de impostos com relação a templos de qualquer culto(artigo 150, VI, "b" da Constituição). Não se admitem relações de dependência ou de aliança com qualquer culto, aliança com qualquer culto, igreja ou seus representantes, não impedindo que existam relações diplomáticas do Brasil com países como o Vaticano.
É assegurada, nos termos da lei, a prestação de serviços de assistência religiosa, nas entidades civis e militares de internação coletiva.
Quanto ao ensino religioso, o Supremo Tribunal Federal, interpretou, recentemente, o artigo 210, §º da Constituição, na ADin 4.439, já referenciada.
A Procuradoria-Geral da República questionava trechos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação sobre o assunto, assim como acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé (Decreto 7.107/2010). Para a maioria dos ministros, matrículas facultativas respeitam a laicidade do Estado e a liberdade de crença da população. Objetivava-se dar plena efetividade à norma constitucional citada.
O ministro Alexandre de Moraes afirma que quem optar por cursar a disciplina poderá escolher a crença preferida, e a escola deverá ter professores vinculados a essa religião para dar aula sobre o tema.
Disse o ministro Edson Fachin naquele julgamento citado:
“A liberdade de expressão funciona como condição de tutela efetiva da liberdade religiosa, assegurando-se, em tal medida, a explicitação de compreensões religiosas do indivíduo e atuações conforme a crença. Caso contrário, ao invés de verdadeira liberdade, ter-se-ia mera indiferença religiosa, o que não se conforma com a envergadura constitucional da matéria.”
III – A LEI 7.716/89
No Brasil, a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, alterada pela Lei nº 9.459, de 15 de maio de 1997, considera crime a prática de discriminação ou preconceito contra religiões.
Trata-se de crime de perigo, que exige dolo como elemento subjetivo.
Em tal lei, são considerados crimes de discriminação ou preconceito contra religiões as práticas prescritas nos seguintes artigos: art 3º (“Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos”), art. 4º (“Negar ou obstar emprego em empresa privada”), art. 5º (“Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador”), art. 6º (“Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau”), art. 7º (“Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar”), art. 8º (“Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público”), art. 9º (“Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público”), art. 10º (“Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades”), art. 11º (“Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos”), art. 12 (“Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido”), art. 13 (“Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas”), art. 14 (“Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social”), art. 20 (“Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”), e, art 20, § 1º, (“Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo”).
Isso não significa que essas sejam as únicas condutas criminosas previstas na legislação brasileiras em relação a intolerância e perseguição religiosa. Punição a incitações a violência, como agressões ou até mesmo homicídios, por motivos religiosos ou não, estão previstos no Código Penal brasileiro.
IV – O DISCURSO RELIGIOSO E O PROSELITISMO
Dito isso é mister lembrar a lição de André Tavares(O direito fundamental ao discurso religioso: divulgação da fé, proselitismo e evangelização) quando disse que “(...) é natural do discurso religioso praticado pelas Igrejas, em especial pelas instituições daquelas religiões de pretensão universalista, pregar o rechaço às demais religiões. Esta postura integra o núcleo central da própria liberdade de religião.”
Daí a conclusão de Jônatas Machado(Liberdade Religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p 229) quando disse:
““(...) a criminalização do proselitismo em termos genéricos traduzir-se-ia, não na proteção de um bem fundamental devidamente identificado, mas sim na proibição de uma conduta religiosa, independentemente do impacto que a mesma pudesse vir a ter, ou não, nos bens fundamentais constitucional e penalmente tutelados. Tal solução, ao transferir para as autoridades administrativas vastos poderes de restrição do direito à liberdade religiosa, deve ter-se, evidentemente, como constitucionalmente inadmissível.”
Assim eventual animosidade decorrente de observações desigualadoras não configura, necessariamente, preconceito ou discriminação.
Mas deve-se evitar o discurso dentro de uma “guerra santa”.
Daí mais uma lição de André Tavares(obra citada):
““Tolerância, no âmbito da liberdade de expressão religiosa, pressupõe, sim, um discurso contrário às demais religiões, em sua pretensão proselitista. A conversão dos adeptos de outras religiões há de se dar pela persuasão dos argumentos, e não pela força ou violência. Este é o sentido constitucionalmente adequado da tolerância, no seio da liberdade religiosa, e não a imposição de que as religiões reconheçam, umas às outras, a validade das crenças opostas, discordantes ou concorrentes.”
Transcreve-se excerto da Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Belo Horizonte, ano 3, n. 10, abr. 2009, da Editora Fórum, O direito fundamental ao discurso religioso: divulgação da fé, proselitismo e evangelização de André Ramos Tavares:
“"Há uma corriqueira e recorrente confusão envolvendo a liberdade de religião e de expressão, o que ocorre basicamente em face da natureza fluída de todos os direitos fundamentais, do qual faz parte a liberdade religiosa (cf. TAVARES; BUCK, 2007, p. 174). Contudo, inobstante esta circunstância, eventuais (e aparentes) obscuridades referentes ao conteúdo e extensão dos direitos fundamentais não podem servir como justificativa, exatamente, para a sua supressão ou retração. Daí a necessidade de se delimitar, inicialmente, o conteúdo do direito à liberdade religiosa (inclusive sua relação com a dignidade da pessoa humana), de forma a evitar que haja quer seja a sua subversão (supressão da liberdade religiosa em prol da liberdade religiosa de outras crenças) ou a configuração equivocada de seu legítimo e inafastável exercício em ato discriminatório .Conforme se demonstrará a seguir, a liberdade religiosa encampa, em seu âmbito de proteção, a saber, argumentos destinados a membros de outras religiões com vistas a convertê-los, por meio da alegação da superioridade transcendental do cristianismo em face de outras crenças indicadas (em especial, do espiritismo e das de matriz africana e oriental). Em outras palavras, verificar-se-á que o proselitismo — discurso que pretende converter membros de outras religiões, ou, mais especificamente, produzir prosélitos (novos adeptos de uma determinada religião) — está albergado no seio da liberdade religiosa, mais precisamente pela denominada liberdade de crença ou de divulgação das crenças (encampada pela Constituição do Brasil). Disto resulta a concretização, e não o desrespeito, da dignidade da pessoa humana, conforme se verificará. Ato contínuo, definir-se-á o conceito-conteúdo constitucionalmente correto e adequado da figura penal da discriminação religiosa, o qual haverá de ser respeitoso e diferencial ao sentido constitucional do direito à liberdade religiosa e a livre divulgação da crença e da fé."
V – O RHC 117539 JULGADO PELO STJ
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 117539, voltou a enfrentar a matéria.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu um homem denunciado pelo Ministério Público do Paraná (MPPR) por intolerância religiosa, sob o fundamento de que os fatos imputados a ele não constituem infração penal.
O réu foi acusado de praticar discriminação contra religiões de matriz africana ao publicar em redes sociais mensagem questionando o fato de a Universidade Estadual de Londrina, sob a justificativa de que o Estado é laico, ter vetado a realização de uma missa em suas dependências. Na mensagem, ele se referiu a uma peça de cunho cultural e religioso apresentada na cidade de Londrina (PR), durante a Semana da Pátria, acerca do mito de Yorubá (perspectiva africana acerca da criação do mundo), como macumba.
No recurso em habeas corpus interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, a defesa sustentou a inépcia da denúncia, por não expor o contexto dos fatos. Pediu a declaração de nulidade absoluta do processo em razão de suposta parcialidade do MPPR na condução do procedimento investigatório, alegando que os depoimentos que ampararam a denúncia foram produzidos previamente e seriam todos idênticos.
O relator destacou que o denunciado apenas mostrou a sua indignação com o fato de a universidade haver proibido a realização de missa em sua capela, ao mesmo tempo em que, na Semana da Pátria, foi realizado evento nas escolas públicas da cidade com temática religiosa envolvendo a perspectiva africana acerca da criação do mundo.
Para o ministro, o recorrente não fez mais do que proselitismo em defesa do cristianismo. Segundo ele, o fato – ainda que cause constrangimento a membros de outras religiões – não pode ser caracterizado como crime, por estar inserido no direito de crença e de divulgação de fundamentos religiosos.
Ao declarar a atipicidade da conduta, Joel Paciornik afirmou que o proselitismo religioso só adquiriria contornos de crime caso se traduzisse numa tentativa de eliminar ou suprimir direitos fundamentais de praticantes de outras crenças – "o que não é a hipótese dos autos".
Dessa forma, a turma estabeleceu que o denunciado deveria ser absolvido com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, por "não constituir o fato infração penal". O recurso em habeas corpus foi provido por unanimidade.