Reequilíbrio de Preços Nos Registros de Atas do Pregão Eletrônico.
Resumo: A aplicação do reequilíbrio financeiro aos licitantes vencedores em que suas propostas registradas nas atas que foram adjudicadas e homologadas com fundamento no Art. 4º combinado com o Art. 66 da Lei 8.666/93 com o argumento que a proposta apresentada ao certame surge o contrato com a Administração Pública. Sendo que o direito a equação econômica-financeira está assegurada e tutelada constitucionalmente, no Inc. XXI, do Art. 37, da Carta Magna. No entanto, o reequilíbrio não se aplica aos valores registrados nas atas do pregão eletrônico, não gera obrigação contratual, apenas gera a expectativa de direito de contratar com a Administração Pública.
Abstract: ratified on the basis of Art. 4 combined with Art. 66 of Law 8,666 / 93 with the argument that the proposal presented at the event arises from the contract with Public Administration. Since the right to an economic-financial equation is ensured and constitutionally protected, in Inc. XXI, of Art. 37, of the Constitution. However, the rebalancing does not apply to the amounts recorded in the minutes of the electronic auction, does not generate contractual obligation, only generates the expectation of the right to contract with the Public Administration.
Palavras-chave:
Palavra-chave: equação econômica-financeira assegurada e tutelada constitucionalmente; não celebração de contrato; expectativa de direito da adjudicação e homologação da ata registrada; liberação de compromisso assumido do licitante; sem aplicação de penalidades; não aplicação da equação econômica-financeira para evitar fraudes.
Keyword: economic-financial equation ensured and constitutionally protected; failure to enter into a contract; expectation of the right to adjudicate and ratify the registered minutes; release of the bidder's assumed commitment; without application of penalties; failure to apply the economic-financial equation to prevent fraud.
Sumário: 1. Introdução; 2.; Quando ocorre a aplicação da equação econômico-financeira. 3. A adjudicação e a homologação ao licitante vencedor; 4.; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Cabe o reequilíbrio financeiro aos licitantes vencedores em que suas propostas registradas nas atas que foram adjudicadas e homologadas? Quando há um pedido formal pelo licitante requerendo o reequilíbrio de preços constantes das respectivas atas com fundamentos no Art. 4º combinado com o Art. 66 da Lei 8.666/93 com o argumento que a proposta apresentada ao certame surge o contrato com a Administração Pública?
Vamos à análise, de acordo com o ordenamento jurídico da Administração Pública estabelece a equação do equilíbrio econômico-financeiro com previsão constitucional no Art. 37, XXI e também assegurado no Inc. II, alínea d e do §5º, do Art. 65 da Lei 8.666/93.
“d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
“§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”
Segundo Bandeira de Mello, a equação econômico-financeira “é relação de igualdade formada, de um lado pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela econômica que lhe corresponderá”1. E também é um direito do contratado devido às intempéries econômicas que variam temporariamente como a inflação econômica. Este direito está assegurado e tutelado constitucionalmente, no Inc. XXI, do Art. 37, da Carta Magna, que toma por defesa a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo que são corroborados pelos administrativistas Marçal Justen Filho2 e o Professor Romeu Felipe Bacellar Filho.3
A equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento, da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração4. Enquanto, a definição para Marçal Justen Filho é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da equação do contrato, é a garantia ofertada ao particular de que não correrá risco quanto a eventos futuros, incertos e excepcionais”5.
2. A ocorrência da aplicação da equação econômico-financeira.
As situações da aplicação da equação econômico-financeira se dão em dois momentos distintos de manifestações: um, por decisão unilateral da Administração Pública: fato do príncipe, fatos imprevisíveis, sujeições imprevistas e inadimplência da Administração contratante; e dois, por decisão bilateral com previsão no edital e no contrato, como por exemplo, o reajuste anual e a repactuação ou sem previsão por meio da revisão.
A revisão não deve estar necessariamente previsto no contrato e vinculado ao edital, podendo se dar a qualquer tempo, mas que há previsão legal na Lei 8.666/93, na alínea d, do Art. 65, desde, que motivado a revisão. Entretanto, é uma cláusula não escrita, podendo ser proveniente de fatores de cunho econômico gerada pela flutuação econômica e por motivos de força maior, fato do príncipe, fato da administração e decisão unilateral da administração que gera fatos imprevisíveis e previsíveis, porém de consequências incalculáveis, sendo um acontecimento externo ao contrato e estranho à vontade das partes, excetuando a alteração unilateral da Administração. Com previsão na segunda parte da alínea d, do Inc. II, e nos parágrafos 5º e 6º, do Art. 65, da Lei 8.666/93.
A finalidade da aplicação dos meios de manutenção da equação econômico-financeira é não locupletamento sem causa ilícita tanto da parte do particular como também da Administração Pública.
3. A expectativa de direito quanto à adjudicação e à homologação ao licitante vencedor.
Vale ratificar que a adjudicação e homologação não conferem ao licitante vencedor direito à execução do objeto. Esses atos geram apenas expectativa de direito, que somente serão confirmados com assinatura do contrato. Nesse mesmo sentido, há um acórdão do TCU sobre a adjudicação que não gera direito adquirido, somente, expectativa de direito6:
A adjudicação cria para o licitante vencedor apenas o direito subjetivo de não ser preterido em favor de outro licitante. Ora se a adjudicação não cria para a Administração a obrigação de contratar, não poderá, em hipótese alguma, servir de termo inicial a que o contrato, o qual ainda nem terá sido celebrado, comece a operar seus efeitos.
Acórdão 54/2002 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator).
Como foi bem explicitado pelo acórdão supramencionado, a ata das propostas adjudicadas não criam obrigações contratuais, pois, o pregão eletrônico oriundo de Sistema de Registro de Preços é apenas um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Tendo sua validade não superior a um ano nos termos do Art. 15, §3º, do Art. 15, da Lei nº 8.666/93. No entanto, o licitante tem o dever de garantir o preço, salvo, quando há fatos supervenientes e comprovadas alterações dos custos dos insumos. Neste contexto, há um estabelecimento no Decreto nº 7.982/13 que as Atas de Registros de Preços poderão sofrer alterações quanto aos valores propostos pelos licitantes à época da abertura do certame em decorrência de fatos supervenientes que elevaram os custos dos serviços e bens ofertados que foram registrados na ata do respectivo pregão, tornando o valor registrado abaixo do mercado. O que fará o licitante? Mesmo tendo prejuízos deverá formalizar o contrato, garantindo os preços, mesmo tendo prejuízos? A resposta é não, os valores registrados nas atas poderão ser revistos. Sendo confirmado que os preços registrados nas atas estão bem aquém do valor de mercado, apenas será o licitante vencedor liberado do compromisso de realizar as entregas dos itens constantes da ata e não será aplicada a penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e com os respectivos comprovantes apresentados.
Nestes casos, o licitante vencedor poderá pedir revisão de preços. Pois, subentende que é mediante requerimento, como praticado pela Administração Pública, devidamente comprovado com a apresentação de planilhas de composição do preço do produto, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos, que comprovem o desequilíbrio da equação econômico-financeira da proposta, nos moldes do Art. 17, do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Entretanto, este dispositivo adverte que cabe a Administração Pública promover as necessárias negociações junto a outros fornecedores, convocando-os visando igual oportunidade de negociação nos termos do Art. 19, do Decreto supramencionado;
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d”, do inciso II, do caput, do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993. (Grifo)
Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.(Grifo)
Nessa mesma esteira da aplicação de revisão do equilíbrio econômico-financeiro as decisões reiteradas do TCU da corroboração superveniente das alterações dos custos dos insumos.
[TCE. Reajustamento de registro de preço.]
[SUMÁRIO]
1. A revisão de preço registrado, prevista no art. 12, § 1º, do Decreto 3.931/2001, decorrente da elevação anormal no custo de insumos, exige a apresentação de planilhas de composição do preço do produto, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos, que comprovem o desequilíbrio da equação econômico-financeira da proposta.
[VOTO]
A comprovação da necessidade de reajustamento do preço, decorrente da suposta elevação anormal no custo dos insumos, exige a apresentação das planilhas de composição do preço do modelo, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
Os documentos apresentados pela montadora não se prestam a demonstrar o acréscimo de custos alegado. Ao revés, deixam assente que os preços de automóveis, no período compreendido entre a apresentação da proposta (maio de 2005) e a concessão da revisão (dezembro de 2005), tiveram crescimento muito inferior ao alegado.
[...]
Ainda que o gestor acreditasse que a revisão de preços fosse devida, caberia a ele abrir negociação com os demais fornecedores (art. 12, § 1º, do Decreto 3.931/2001).
[ACÓRDÃO]
9.1. julgar irregulares [...] as contas de [omissis], condenando-os ao pagamento solidário das importâncias a seguir indicadas [...);
Vide AC-2861-17/09-1 Sessão: 02/06/09 Grupo: I Classe: II Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
Como pode observar que esta decisão baseada no decreto nº 3.931/01, então revogado pelo Decreto vigente nº 7.892/13. Sendo que o fundamento deste Acórdão supramencionado está, hodiernamente, parafraseado no §1º, do Art. 19, do Decreto vigente.
4. Conclusão.
O dever de garantir o preço pelo licitante quando registrado a ata, porém, este dever não é absoluto, salvo, os atos e os fatos supervenientes e devidamente comprovadas as alterações dos custos dos insumos, é para evitar fraudes aos procedimentos licitatórios dos pregões conduzidos pela Administração, pois, esta é a principal razão dessa exigência que o licitante/fornecedor comprove por meios de planilhas e documentos que sofrem prejuízos e os preços constantes propostos na ata está aquém dos valores de mercado praticado. Contanto, a tutela à equação econômica-financeira, bem posto pelo administrativista, o Marçal Justen Filho, e parafraseando-o, não visa a que os participantes ao certame licitatório, na modalidade pregão, formulem propostas exageradamente baixas, e após vitoriosos, pleiteiam elevação da remuneração7.
Sendo assim, no eventual caso da Ata de Registro de Preço possuir valor inferior ao de mercado, mediante planilha que comprove o aumento de preço. Neste caso, a Administração poderá liberar o licitante/fornecedor do compromisso assumido, sem aplicação de penalidades, ao confirmar a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados. Em seguida convocará, os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação. E não ocorrendo êxito nas negociações entre o requerente e os demais fornecedores, a Administração Pública deverá proceder à revogação dos itens da Ata de Registro de Preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa, em conformidade com o parágrafo único, do Art. 19, do Decreto nº 7.892/13, ou seja, conduzir novos procedimentos licitatórios para aquisição de materiais e serviços.
Do expositis, de forma geral e recorrente que os licitantes/fornecedores peticionam com a intenção de obter reequilíbrio da equação econômica de forma totalmente equivocada querendo aplicar o princípio da obrigatoriedade contratual8 nos termos do Art. 66, da Lei nº 8.666/93. Pois, conforme foi explicitado o registro de preços nas atas do Pregão Eletrônico é apenas uma expectativa de direito de obter um contrato com a Administração quando é firmado a adjudicação e homologação da ata de registro no Sistema de Registro de Preços.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello, Direito Administrativo. 23. ed.São Paulo: Atlas, 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2004..
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
TCU - Primeira Câmara - Acórdão nº 2861/2009 - Rel. Walton Alencar Rodrigues - Data da Sessão 02.06.2009.
Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 630.
2. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 426.
3 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 134
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello, Direito Administrativo. 23. ed.São Paulo: Atlas, 2010. p. 276.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. 2008. p. 427.
6 Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.. p. 545.
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 529.
8 JUSTEN FILHO, Marçal. 2004. p. 540.