Desde a edição da Medida Provisória 881/2019 – que foi convertida em lei ordinária, com a sanção pelo Presidente da República da lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, a qual instituiu a chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica –, vários artigos foram escritos acerca do tema, sendo que muita tinta foi gasta por aqueles que se esforçaram para tentar explicar (ou mesmo compreender) as mudanças trazidas por esse novo regramento legal.
No entanto, quase nada foi dito com relação à cobrança ou não de taxas pelos Municípios diante da ausência de necessidade de liberação de licença para atividades consideradas de baixo risco, que foi justamente uma das principais regras introduzidas pela MP 881 voltadas ao processo de abertura e ao funcionamento das empresas.
Nesse sentido, algumas reflexões podem surgir. Detenhamo-nos nestas duas: A regra introduzida pela MP 881 que veda a exigência de licenças para atividades econômicas de baixo risco não fere a autonomia dos Municípios, sendo, portanto, inconstitucional? Seria legítima a exigência da taxa relativa ao alvará de funcionamento mesmo quando não há necessidade da concessão da licença municipal para funcionar?
Vejamos, primeiramente, a questão da (in)constitucionalidade da norma frente à autonomia dos Municípios.
Apesar de reconhecer que há forte argumentação feita por autoridades no assunto no sentido da inconstitucionalidade da norma, entendo que a União, longe de invadir a competência e a autonomia dos demais entes federativos, outra coisa não fez que legislar sobre normas gerais de direito econômico, ao prever a dispensa de licença para atividades econômicas de baixo risco, valendo-se da previsão contida no inciso I do caput e no § 1º do art. 24 da Carta Republicana, que atribui à União uma certa prevalência no tocante à regulamentação de matéria legislativa concorrente (como é o caso do direito econômico), o que implica dizer que as normas editadas pelo ente Central acabam por vincular as demais órbitas políticas (estadual e municipal), que poderão apenas suplementar a legislação federal, num típico federalismo à brasileira (federalismo de cooperação). Nesse caso, pode-se dizer que a União editou lei nacional (cuida de assunto pertinente a toda a federação) e não lei federal (trata de matéria afeta apenas à esfera federal), para fazer uso da classificação tradicional feita pela doutrina acerca do âmbito de validade e eficácia das normas produzidas pelo Congresso Nacional.
Não se está dizendo, todavia, que a prerrogativa prevista no citado no § 1º do art. 24 da CF/88 dá carta branca para que a União, a pretexto de veicular normas gerais de direito econômico, acabe por extrapolar sua parcela de poder e faça uma incursão legislativa em território alheio. Não é isso. O que se pretende esclarecer é que a lei denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, ao prever a desnecessidade de licença para atividades econômicas de baixo risco, foi elaborada (como o seu art. 1º assim o revela) em perfeita harmonia com dois princípios constitucionais da mais alta relevância para o direito econômico, a saber: i) o princípio da livre iniciativa, tido como um dos fundamentos da República, a teor do art. 1º, inciso IV; e ii) o princípio da liberdade econômica, insculpido no parágrafo único do art. 170, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Com relação a esse último princípio – qual seja: a liberdade econômica –, embora essa diretriz esteja plasmada na Constituição Federal desde 1988, indicando que o direito ao exercício de qualquer atividade econômica deva ser a regra, é espantoso ver que as municipalidades sempre a tomaram como exceção, invertendo-se a lógica desejada pelo constituinte originário, chegando-se ao ponto (não são raros os casos) de se exigir licença de funcionamento para “toda e qualquer atividade econômica”, como ainda está positivado na legislação de vários Municípios brasileiros. Dessa forma, seria escorreito afirmar que, ao contrário da União, foram certos Municípios que extrapolaram suas competências político-administrativas ao exigirem, indistintamente, licença para o funcionamento das atividades econômicas, mesmo para aquelas que causem pequeno ou nenhum risco à coletividade, em flagrante violação ao parágrafo único do art. 170 da CF/88.
Não se está, como isso, dizendo que a lei nº 13.874/2019 retirou a competência administrativa dos Municípios para licenciar as atividades de baixo risco. Quem dá ou retira tal competência é a Constituição Federal. O que a citada lei fez foi esclarecer em quais situações a dispensa da licença deve ocorrer, num claro esforço de dar concretude ao princípio da liberdade econômica previsto no já mencionado parágrafo único do art. 170.
Ademais, cabe salientar que, nos termos do § 1º do art. 3º da lei de Liberdade Econômica, cabem aos Municípios, por ato próprio, a definição de quais atividades econômicas devam ser consideradas de baixo risco, ficando a cargo do Poder Executivo federal tal mister somente na hipótese de ausência de legislação municipal específica.
É importante dizer que os Municípios não poderiam nem alegar que, à falta de normas gerais, tinham competência administrativa plena, à vista do art. 24, § 3º, da CF/88[1], pois tal atribuição somente é reservada aos Estados-Membros, possuindo os Municípios apenas a competência legislativa suplementar (art. 30, II, da CF/88)[2].
Portanto, nada há de inconstitucional no texto da lei da Liberdade Econômica no que diz respeito à proibição de exigência pelos Municípios de licenças para atividades de baixo risco. Ao contrário, a norma repousa no seio do texto constitucional previsto no parágrafo único do art. 170.
Vamos, agora, à segunda indagação, afeta à cobrança da taxa de alvará de funcionamento.
Os defensores da tese da inconstitucionalidade da lei sob análise buscam, como fim último, preservar a competência tributária dos Municípios para a cobrança da taxa de alvará de funcionamento em função do suposto exercício do poder de polícia pelos órgãos municipais de fiscalização e licenciamento.
Outros, mesmo reconhecendo forçosamente a constitucionalidade da lei, chegam a advogar pela possibilidade da cobrança da taxa – mesmo que a licença esteja dispensada –, agarrando-se, por sua vez, na previsão contida no art. 1º, § 3º, do novel diploma legal, que prevê que as regras dos arts. 1º a 4º (aí se inclui a dispensa da licença) não se aplicam ao direito tributário[3]; bem como no § 2º do art. 3º da citada norma, que prevê que os órgãos encarregados do licenciamento podem realizar fiscalização, de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente, do exercício das atividades consideradas como de baixo risco[4].
Resumindo, o que se deseja, ao fim e ao cabo, é a preservação da cobrança da taxa!
Como dito acima, a introdução de normas gerais de direito econômico por meio da lei de Declaração de Direitos de Liberdade Econômica editada pela União, criando regra que dispense a emissão de licença para atividades de baixo risco, não limitou a competência tributária dos Municípios afeta à instituição e cobrança da taxa de alvará de funcionamento, pois os Municípios, desde a promulgação da Carta Magna de 1988, deveriam respeitar o princípio da liberdade econômica encartado no parágrafo único do seu art. 170, que preceitua que as atividades econômicas devem ser desenvolvidas sem a necessidade de liberação dos órgãos públicos (regra), salvo nos estritos casos previstos em lei (exceção).
Igualmente, não é correto falar que a incidência da taxa permanece cogente diante da cláusula “não se aplicam ao direito tributário”, inserta no § 3º do art. 1º da lei nº 13.874/2019, pois, como é sabido, as normas gerais de direito tributário só podem ser veiculadas por meio de lei complementar federal (art. 146, III, da CF/88[5]), e, sendo o novel diploma uma lei ordinária (que, dentre outras funções, estabelece normas gerais de direito econômico), o que o legislador ordinário fez (embora não fosse necessário) foi deixar claro que tal norma não se aplicaria ao direito tributário. Mas o fato de não se aplicar ao ramo do direito fiscal – como era de se esperar em face do art. 146, III, da CF/88 – não leva à conclusão de que a obrigação tributária continuaria incólume diante da legislação municipal aplicável, sob o falso argumento de que o que a lei nº 13.874/2019 proibiu foi a exigência da licença, mas não o da respectiva taxa.
A contradita a essa errônea interpretação está no fato de ser a taxa um tributo vinculado cuja hipótese de incidência é uma determinada atuação estatal diretamente dirigida ao contribuinte (referibilidade). Assim, esta espécie de tributo, ao contrário dos impostos (tributo não vinculado), somente dá ensejo à cobrança se existir um agir do Estado (prestação de serviço público ou poder de polícia) em prol do contribuinte, como ocorre no caso da expedição do alvará de funcionamento anual às empresas, que remuneram (contraprestação) a municipalidade pelo dispêndio sofrido por esta com a emissão da licença.
Compreendendo essa natureza contraprestacional inerente às taxas, o deputado federal Jerônimo Goergen, relator da MP 881, ao analisar a compatibilidade e a adequação orçamentária da proposta, foi feliz ao escrever, em seu parecer, que a medida, ao “assegurar aos particulares maior liberdade, poupa o Estado de despender, seus parcos recursos, com atos públicos de liberação de atividades de baixo risco. Sua aplicação leva, assim, até mesmo à economia de recursos públicos.” Com isso, o nobre parlamentar afastou, juridicamente, a alegação de que a medida legislativa provocaria prejuízo aos cofres municipais.
Também não se sustenta a alegação de que o tributo pode ser exigido diante do poder fiscalizatório assegurado pelo no § 2º do art. 3º da supramencionada lei aos órgãos encarregados do licenciamento, pois o que o referido preceito legal permitiu foi que os órgãos competentes pudessem realizar a fiscalização para que se possa verificar se o ofício desenvolvido pelo particular enquadra-se ou não como atividade de baixo risco, em consonância com a definição contida na legislação aplicável. Verificando-se, por meio da fiscalização, que se trata de atividade econômica de baixo risco, o particular não necessitará de qualquer ato liberatório por parte do Poder Público, não havendo, por isso mesmo, nem o que se falar em cobrança de taxa. Do contrário, caso se verifique que a atividade desenvolvida é de médio ou alto risco, o empreendimento deverá ser licenciado, sem prejuízo do pagamento – agora com respaldo jurídico – da respectiva taxa e de outras cominações legais.
Com efeito, não é a efetiva fiscalização (simples ato administrativo) o pressuposto legal da cobrança da taxa de polícia, mas sim a efetiva licença (procedimento administrativo complexo) concedida pelo órgão competente que dá ensejo à exigência do tributo. Imagine-se, por exemplo, que sejam levadas à Prefeitura várias denúncias de que determinado estabelecimento comercial esteja violando a legislação sanitária ou ambiental do Município e que o órgão encarregado tenha de fazer tantas fiscalizações quantas forem tais denúncias. Pergunta-se: Serão cobradas taxas por cada uma das referidas fiscalizações? Os que afirmam que a fiscalização consubstancia o exercício do poder de polícia deverão responder SIM ao questionamento feito. Já aqueles (como nós) que entendem que apenas o licenciamento (e não a mera fiscalização) é causa da cobrança da taxa darão um NÃO como resposta. Dessa forma, há diferença (embora sutil) entre fiscalização e licenciamento para fins de cobrança da taxa de alvará de funcionamento. É nesse sentido que acreditamos que deva ser interpretada a norma constante do citado § 2º.
A questão a cobrança da taxa de alvará de funcionamento deve ser encarada sob o prisma da competência político-administrativa frente à competência tributária, ambas outorgadas aos Municípios pela Carta Republicana.
Como é consabido, o direito tributário é um direito de sobreposição, na medida em que utiliza conceitos e institutos dos outros ramos da ciência jurídica, como o direito civil, o direito empresarial e o direito econômico.
Assim sendo, o próprio figurino constitucional da distribuição da competência tributária em relação às taxas é desenhado pela maior ou menor competência político-administrativa prevista para cada um dos entes que integram a federação brasileira. E esse plexo de competências político-administrativas pode perfeitamente variar em função dos contornos dados pelas normas gerais editadas pela União quando a matéria legislativa inserir-se no âmbito das atribuições concorrentes dos entes legiferantes, conforme previsão expressa no art. 24, § 1º, do Texto Maior, que adota, como vimos, um modelo de repartição vertical, que dá à União certa primazia na disciplina de assuntos de interesse nacional e que demandem uniformização de tratamento, como é o caso das concessões de licenças para o exercício de atividades econômicas pelos particulares.
Com efeito, o critério constitucional que norteia a distribuição da competência tributária atinente às taxas está diretamente relacionado às atribuições político-administrativas dos entes federativos, de forma que, se determinada atividade não estiver compreendida no âmbito das funções estatais – como é o caso das atividades classificadas como de baixo risco, que não mais se sujeitam ao controle dos órgãos públicos –, não haverá justo motivo para a cobrança de exação, pois não houve atuação por parte do Estado.
Nesse sentido, dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público. [sem destaque no original]
Comentando acerca do critério da competência para a instituição e cobrança das taxas pelos entes públicos, o saudoso Aliomar Baleeiro é categórico ao afirmar que “Não há taxa, juridicamente, se o serviço não existe, ou se nenhum vínculo direto ou indireto o liga racionalmente ao sujeito passivo”[6].
No mesmo sentido, é o entendimento do sempre lembrado Geraldo Ataliba, ao afirmar que “não se pode exigir taxa pelo poder de polícia, quando o seu exercício não exija uma atividade ou diligencia”[7], como ocorre no caso em tela, em que órgãos municipais ficam tolhidos de realizar vistorias para fins de licenciamento das atividades de baixo risco.
Por sua vez, o professor Roque Antonio Carrazza, escrevendo acerca do caráter vinculativo da taxa, ensina-nos que é “preciso que o Estado faça algo em favor do contribuinte, para dele poder exigir, de modo válido, esta particular espécie tributária”[8].
Acerca da matéria, o STF, quando do julgamento do AgR no RE 602089-MG (julgado em 24/04/2012), chegou a afirmar que “É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição)”.
Aplicando-se o entendimento pretoriano e o da doutrina acima citados, bem como as considerações feitas anteriormente, pode-se inferir que os Municípios não detêm competência para o exercício do poder de polícia em relação às atividades de baixo risco, fincando, assim, igualmente tolhidos de cobrarem a respectiva taxa de alvará de funcionamento.
Logo, em não havendo justo pressuposto para a realização do ato público (concessão da licença), devido o baixo risco da atividade econômica, não haverá justificativa jurídica para a exigência da correspondente taxa, pois a atividade estatal – repita-se – é uma conditio sine qua non para a cobrança do tributo.
Por todo o exposto, pode-se concluir pela constitucionalidade da lei nº 13.874/2019,na parte em que esta cria regras para que os entes estatais (incluindo aí os Municípios) estejam impedidos de exigir licenças para a abertura e o funcionamento de atividades consideradas de baixo risco, ficando proibida, também e consequentemente, a cobrança de quaisquer taxas relativas à vistoria, fiscalização ou licenciamento dessas atividades.
Santarém – dezembro de 2020
MARIO ANDERSON MARTINS PEREIRA
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA)
Especialista em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera/Uniderp
[1]Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
[2] Art. Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
[3]Art. 1º..........................................
§ 3º O disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º.
[4]Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
(...)
§ 2º A fiscalização do exercício do direito de que trata o inciso I do caput deste artigo será realizada posteriormente, de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente.
[5]Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária(...)
[6] ALIOMAR BALEEIRO. Direito Tributário Brasileiro. 10 ed. revista e atualizada por Flavio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 354
[7]GERALDO ATALIBA. “Taxa de Polícia – Localização e funcionamento”. In: Estudos e Pareceres de Direito Tributário, vol. 3. São Paulo: Editora RT, 1980, p. 241.
[8] ROQUE ANTONIO CARRAZZA. Curso de Direito Constitucional Tributário. 31 ed. verista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n. 97/2016. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 632.