Introdução
A segurança jurídica é o objeto almejado pelo Direito. As normas querem ajustar condutas sociais capazes de proporcionar aos administrados normas justas e eficazes, que sejam aptas a combater injustiças e atender plenamente aos interesses coletivos. Os princípios têm função superior a das normas, pois, uma vez cristalizados, consignados ou não em normas escritas, proporcionam maior segurança ao sistema jurídico em que se aplica. Outro fato relevante sublinhado por Bobbio[1]. é o de que ao lado dos princípios gerais expressos há, também, os não-expressos, isto é, aqueles que podem ser abstraídos de normas generalíssimas formuladas pelo intérprete que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo que comumente se chama de o espírito do sistema. Tais princípios são interpretados como sendo os existentes a partir da abstração de normas determinadas e que também são considerados na aplicação e efetivação do comando legal.
A definição de Celso Antônio Bandeira de Mello[2] é precisa quanto a esse aspecto, pois afirma ser o princípio, por definição, mandamento nuclear de um sistema. Seu verdadeiro alicerce. É disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência. Gordillo[3], por sua vez, reitera ser o princípio mais relevante que a lei. Segundo ele, o princípio estabelece uma direção estimativa, um sentido axiológico, de valoração, de espírito. O princípio, segundo seu entendimento, exige obediência não apenas dos atos administrativos, mas também da lei. Devem respeitar seus milites e devem ir ao encontro do que estabelece.
Assim, como grande parte dos sistemas de base romanística[4], os princípios são considerados fontes subsidiárias do Direito. É por essa razão que para o art. 4º da Lei de introdução às normas do Direito brasileiro, o art. 126 do CPC e o art. 8º da CLT, os princípios são considerados unicamente como meio de suprimento de lacunas legais. Não obstante, a vigente Constituição elevou-os de sua simples categoria supletiva para categoria de maior relevância ao indicá-los, no parágrafo segundo, do art. 5º, como normas que se impõe no mesmo patamar dos direitos e garantias indicados no seu texto.
Os princípios são comumente classificados como monovalentes, onivalentes, plurivalentes e setoriais. Os princípios monovalentes são unicamente válidos para uma ciência. Os onivalentes são aplicáveis a todas as ciências. Já os plurivalentes são aqueles aplicáveis a algumas ciências que comungam determinadas características comuns. Os setoriais são válidos apenas a um setor da ciência.
Em Direito, tem-se que para determinado ramo ser autônomo é necessária a reunião de três elementos básicos: objeto, institutos e princípios setoriais próprios. O direito administrativo possui tais elementos bem delimitados. Os princípios possuem papel fundamental no Direito Administrativo, pois estabelecem comandos genéricos com vistas à emissão de atos concretos e abstratos que estão em seu âmbito de competência. Também são considerados no momento em que se efetiva o controle dos referidos atos, seja pelo Judiciário ou outro órgão encarregado dessa função.
Entre eles, serão elencados os consignados no art. 2º da Lei n. 9.784/99, em decorrência de sua grande importância: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, publicidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
1 Princípio da Legalidade
O artigo 37, caput, da Constituição Federal, estabelece ser a legalidade um dos princípios norteadores da Administração, sob pena de responsabilização do administrador público por tal infringência. A Administração está condicionada ao estrito cumprimento do prescrito em lei. Não há que se falar em liberdade ou vontade pessoal do agente institucionalizador do ato. A obediência, ao que prescreve o Direito positivo, é condição sine qua non para a validade do ato.
O princípio da legalidade estabelece o mandamento fundamental da Administração. Trata de dar eficiência às normas criadas para o seu próprio funcionamento, no sentido de que deve suportar a lei que criou. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles[5], “significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.
Isso porque à Administração Pública só é permitido fazer o que é determinado por lei. A lei viabiliza a autorização para agir, ao contrário do princípio da autonomia da vontade que estabelece justamente o oposto, que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão m virtude de lei”, nos termos do art. 5º, II, da Constituição.
Importante mencionar que existem instrumentos para combater a ilegalidade em defesa do indivíduo que teve sua esfera de direitos maculada por esse fato. Entre os remédios que merecem destaque estão o habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo e a ação popular. Os incisos LXVIII, LXIX, LXX e LXXIII do artigo 5º, respectivamente, indicam tais instrumentos para assegurar a observância desse princípio fundamental imposto à Administração.
2 Princípio da Finalidade
Esse princípio também pressupõe que a Administração Pública não pode agir com base em interesses outros que não o público, finalidade última de seus atos. Não existe qualquer amparo a atos que sejam praticados sem interesse ou conveniência para a Administração. Na hipótese de existir atos que sejam desconexos aos propósitos finalísticos do interesse coletivo, há o que se denomina “desvio de finalidade”. Assim, o agente que pratica ato buscando interesses ou vantagens pessoais está se desviando do fim único existente para sua presença na efetivação do ato.
Assim como não podem existir vantagens para o agente, tampouco deve o ato estabelecer ônus injusto aos particulares, sobretudo os que sejam desafetos de uma ou outra autoridade, a exemplo de prefeito que desapropria imóvel de inimigo com o objetivo de subtrair bem sem interesse para a Administração. Tanto na vantagem como na perseguição existe real transgressão ao princípio aqui enfocado e o servidor que o faz estará sujeito às sanções cominadas à imoralidade ou mesmo à improbidade administrativa.
3 Princípio da Motivação
A motivação é um dos princípios que traz consequências aos atos praticados por autoridades públicas. Ao motivar o ato, o agente está relacionado os verdadeiros motivos de fato e de direito que o embasaram à sua prática. É um dos elementos essenciais do ato. Por meio dessa motivação, faz-se a análise das verdadeiras razões que embasam a decisão da autoridade. Deve ser exposta de maneira clara e suficientemente capaz de indicar com propriedade a matéria tratada diante da lei empregada para a atuação que se incluem no âmbito soberano do Estado.
Ao obrigar a Administração Pública a explicitar os fundamentos de fato e de direito no tocante às duas decisões, há a salvaguarda contra a prepotência do Poder Público e os caprichos de determinadas autoridades. Existe previsão do princípio da motivação em Constituições Estaduais, a exemplo do art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo. Merece ainda comentário o fato de que as decisões judiciais ou administrativas devem respeito ao prescrito no art. 93, IX e X, da Constituição Federal, a fim de garantir a ampla defesa, sempre as motivando adequadamente.
4 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Assim como o princípio da motivação, o princípio da razoabilidade visa a coibir possíveis abusos por parte do Poder Público. Da mesma forma que a moralidade deveria estar ínsita no administrador que pratica o ato, também a razoabilidade e proporcionalidade deve permear os atos que realiza, a fim de que não cometa excesso ou desvios em sua atuação. Aqui se entende que deve haver plena adequação dos meios em relação aos fins desejados e uma restrição aos exageros no cumprimento da lei. Destarte, cabe sublinhar que o agente deve buscar meios que não ultrapassem o limite da razoabilidade para obter resultados.
Pode-se ainda considerar o princípio da proporcionalidade como elemento da razoabilidade, pois este “exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem a alcançar”[6]. O princípio da proporcionalidade, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, VI, da Lei n. 9.784/99, “veda a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
5 Princípio da Moralidade e Improbidade
Também conhecido como princípio da moralidade administrativa, é ele que valida todos os atos da Administração Pública. Segundo Moreira Neto, não se pode confundir o conceito de moralidade administrativa com o conceito de moral comum, pois enquanto esta é balizada pela ética, aquela “decorre de sentido rigorosamente técnico, como reflexo do conceito de boa e de má administração”[7]. A partir do momento em que o administrador abuse de suas prerrogativas funcionais tendo por objetivo obter qualquer resultado que não seja de interesse público, estará praticando a imoralidade administrativa.
São assentes as características daquele que pratica a improbidade como sendo alguém que tenha de fato a intenção de prejudicar ou, mesmo não possuindo tal intuito, age com displicência de maneira a praticar omissão culposa prejudicial a terceiros ou mesmo dolosa com o objetivo de tirar alguma espécie de vantagem. Tais atos possuem as respectivas sanções e suas circunstâncias serão levadas em consideração na responsabilização da autoridade que dessa maneira age.
Há outro ponto a ser esclarecido: age com imoralidade aquele que pratica ato de improbidade. Para Marcelo Figueiredo[8], a probidade seria espécie do gênero moralidade administrativa. Para ele, nos termos do parágrafo quarto, do artigo 37 da Constituição, o núcleo da probidade está associado ao princípio da moralidade administrativa. Este sim, verdadeiro norte à Administração em suas manifestações.
Parece não assistir razão ao autor, uma vez que a Constituição aparenta ter dado interpretação diversa ao tema proposto. Em princípio, seria mais razoável imaginar ser a probidade gênero do qual a moralidade seria espécie. Outra decorrência inegável, pelo menos sob o aspecto jurídico constitucional: não se confunde a probidade com a moralidade, embora os conceitos tenham pontos que tangenciam entre si.
O artigo 37 do texto Constitucional traz consigo ambos os conceitos. No caput há menção à moralidade administrativa como sendo princípio a ser observado pela Administração. O parágrafo quarto refere-se à improbidade como ilicitude capaz de gerar {a perda da função pública, ressarcimento ao Erário, entre outras sanções cabíveis. Outro dispositivo que merece atenção é o que trata da ação popular. Mais uma vez o texto Constitucional anuncia que a moralidade é um dos motivos ensejadores da impetração de ação popular.
Há quem confunda probidade com moralidade ou, correspondentemente, improbidade com imoralidade. Entende-se por ato de improbidade má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Diante do que foi expendido é forçoso esclarecer que moralidade e probidade administrativa são noções claramente distintas, que não se confundem, mormente diante das normas constitucionais e textos legais que a elas se referem. Por esses mesmos textos, a probidade é gênero, do qual a moralidade é espécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela Constituição Federal e pela legislação ordinária.
6 Princípio da Publicidade
Esse princípio, que também se encontra expressamente consignado no caput do artigo 37 da Constituição, objetiva garantir transparência aos atos da Administração. A publicação geralmente é feita no respectivo Diário Oficial local. Caso não exista, deve ser feita nos periódicos regionais ou, ainda, no caso de comarcas muito pequenas, em locais visíveis nas secretarias e órgãos públicos.
Há exceções, contidas no inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, que estabelecem a desnecessidade de publicação nos casos de segurança nacional, investigação policial ou interesse superior da Administração. O princípio da Publicidade tem por finalidade acesso ao teor dos atos e contratos administrativos e o controle desses por parte de todos os interessados por meio dos instrumentos constitucionais, tais como o habeas data e o direito de petição.
O habeas data é remédio constitucional de caráter restritivo e garante o direito à informação por parte da pessoa, conforme os termos do inciso LXXII do artigo 5º. Nesses termos, referido instrumento presta-se a assegurar o conhecimento de informações relacionadas ao impetrante, existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais de caráter público. Destina-se, também, à retificação de dados, quando a parte interessada não prefira realizar tal ato por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O direito à informação prescrito no inciso XXXIII do já citado art. 5º é de caráter geral e assegurado a todos, sem cobrança de taxas, conforme os termos do inciso XXXIV do mesmo dispositivo. Esse direito pode ser realizado por meio de petição aos Poderes Públicos, buscando-se a defesa de direitos ou em casos de ilegalidade ou abuso de poder, bem como por meio de emissão de certidões em repartições públicas, com o intuito de se obter esclarecimentos acerca de situações relacionadas ao próprio indivíduo.
7 Princípio da Ampla defesa e contraditório
O artigo 5º da Constituição assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No que tange à disciplina processual que se aplica no processo, tem-se na Constituição, além de assegurados os direitos já indicados, outros que podem ser aplicados no processo administrativo. Há norma referente ao amplo acesso à justiça (XXXV), ao juiz natural (XXXVII), ao devido processo legal (LIV), à proibição de provas ilícitas (LVI), à duração razoável do processo (LXXVIII). Essas normas garantem ao administrado, além do acesso ao Judiciário, a possibilidade de se discutir administrativamente determinadas causas, sem que se esgote a possibilidade jurisdicional.
Tais prerrogativas asseguradas ao indivíduo formam a estrutura processual, aplicáveis, em sua medida, ao processo administrativo. Referidos princípios objetivam nada menos que a segurança jurídica, pois protegem os administrados contra o arbítrio da Administração no exercício de suas funções. Na opinião de Nery Junior, “bastaria a norma Constitucional haver adotado o princípio do due processo of law para que dai recorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa”[9].
8 Princípio da Segurança Jurídica
O princípio da segurança jurídica impede que seja aplicada retroativamente qualquer nova interpretação de lei já adotada e aplicada a casos concretos. Embora inserido entre os princípios da Administração Púbica expressamente na Lei n. 9.784/99 (art. 2º, XIII), esse princípio é considerado um dos pilares do Direito. Refere-se ao princípio da boa-fé e promove a confiabilidade na ordem jurídica. Ele também está previsto no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição ao vedar que a lei prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Há divergências entre alguns autores quanto à retroatividade em caso de ilegalidade: “O princípio tem que ser aplicado com muita cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesse caso, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos”[10].
Nesse mesmo diapasão, Hely Lopes Meirelles entende estar nele “visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade”[11].
9 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Conhecido também como princípio da finalidade pública, nele se estabelece que os interesses públicos têm prioridade com relação aos interesses privados. Esse princípio deve ser obrigatoriamente observado pela autoridade administrativa em qualquer de seus atos. Consequência direta deste é o princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual, sendo o Estado titular do interesse público, a Administração não pode dispor desse interesse nem renunciar aos poderes que o Estado lhe conferiu para exercer essa tutela.
10 Princípio da Eficiência
A Emenda Constitucional n. 19, resultante de Mensagem do Executivo, destina-se não somente à melhoria da qualidade do serviço prestado pela Administração, como se refere, igualmente, aos serviços que poder ser operacionalizados por terceiros mediante concessão ou, ainda, atualmente, por outras entidades que substituem ou mesmo auxiliam o Estado na prestação de serviços públicos, como ONGs e OSCIPs.
Em um primeiro momento, a instituição desse principio buscou a melhoria da qualidade do serviço público prestado pelos servidores. Destarte, deveria de se punir o servidor desidioso ou mesmo negligente em suas atribuições. A permanência no serviço público deveria estar atrelada à correspondente eficiência do serviço prestado por seus servidores.
[1] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 1989, p 159.
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo, p. 230.
[3] GORDILLO, Augustin. Tratado de derecho administrativo, t. 1, v. 12.
[4] Sistema jurídico contraposto ao common law, pois, em vez de se basear em precedentes judiciais, leva em consideração textos normativos positivados.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 82.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 95.
[7] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Administrativo, p. 96.
[8] FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, p. 21.
[9] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 60.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 100.
[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, p. 90