Introdução
O presente estudo não tem a finalidade de esgotar o tema "consórcio de empregadores rurais", tampouco o "consórcio de empregadores em meio urbano". O que se pretende é a conjecturação da positivação do primeiro com a análise da possibilidade – em órbita da teoria geral do direito – da aplicabilidade analógica e eqüitativa da legislação em vigor, para a sustentação jurídica do segundo.
Com o fito de melhor exposição da presente pesquisa, optamos por discorrer acerca de aspectos gerais do "consórcio de empregadores rurais", bem como do "consórcio de empregadores em meio urbano", sobretudo dos seus fundamentos e das suas vantagens – resguardada como finalidade principal da pesquisa aquela acima narrada.
Consórcio de empregadores rurais
A maioria dos trabalhadores rurais está à margem de qualquer proteção legal. As relações de trabalho, em grande parte, são informais. Os trabalhadores sem registro em Carteira de Trabalho não têm qualquer garantia aos direitos fundamentais. "Também, a sociedade perde, pelo fato de que esses trabalhadores, sem qualquer amparo previdenciário e, sem acesso à aposentadoria, engrossam a sofrida classe de miseráveis". [01]
Sérgio Pinto Martins [02] e Maurício Mazur [03] apontam a origem do consórcio de empregadores rurais no Paraná, especificamente na cidade de Rolândia. Em razão de pequenos produtores rurais necessitarem de mão-de-obra apenas intermitente, a cooperativa dos produtores rurais assinou termo de ajuste de conduta com o Ministério Público do Trabalho para usarem em 1997 apenas seus próprios trabalhadores para a colheita de cana.
Os produtores de Rolândia obtiveram liminar na justiça, permitindo que conseguissem matrícula coletiva no INSS, entendo-se, assim, que o consórcio era uma "nova empresa". O Juiz afirmou que não existia o ânimo de ser sócio – affectio societatis – e não havia prova da formação da sociedade. [04]
O consórcio de empregadores rurais veio a satisfazer a busca de alternativas de contratação no meio rural, objetivando aliar a legalidade à facilidade de contratação, sobretudo diante da necessidade da formalização do trabalho no campo para suprir as exigências da mão-de-obra dos pequenos produtores rurais, onde o trabalho é reivindicado apenas em parte do dia ou da semana, e que a contratação unipessoal torna-se incompatível, ante o elevado custo.
Como bem explicita Ricardo Tadeu Marques da Fonseca [05], após dificuldades iniciais em razão de entendimento do INSS de que o consórcio não era legalmente permitido, a questão foi superada após intensos debates travados pelo Poder Judiciário, Ministério Público, Previdência Social e representantes de categorias profissionais.
Essa superação se exteriorizou com a positivação da matéria, substancialmente através da Circular n. 56/99, do Ministério da Previdência e Assistência Social, da Portaria n. 1.964 de 19 de dezembro de 1999, do Ministério do Estado e do Emprego e da Lei n. 10.256 de 09 de julho de 2001, que alterou a Lei n. 8.212/91, acrescentando o artigo 25-A.
Efetividade atual do consórcio de empregadores rurais
Imprescindível a análise prévia da figura do instituto tratado em correlação com o condomínio, com o consórcio do Direito Comercial e com o sociedade de fato.
Incorreta a consideração do consórcio de empregadores como mero condomínio, já que este pressupõe co-propriedade ou a existência de propriedade em comum. No consórcio não há necessidade de que os empregadores tenham propriedade em comum. Geralmente os produtores têm, cada um, propriedade individualizada, e não há área em comum.
Segundo o §1º do art. 278 da Lei n. 6.404/76, não tem o consórcio comercial personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
O consórcio de empregadores, previsto na Portaria n. 1.964 não corresponde ao consórcio de Direito Comercial, em razão de que a formação é de pessoas físicas e não de pessoas jurídicas, que apenas têm uma iniciativa em comum.
O Direito Comercial alberga o consórcio, no artigo 278 da Lei n. 6.404/76, que estabelece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. Indica, portanto, a reunião de empresas ou de interesses para um fim comum.
A invocação à sociedade de fato também não se coaduna com o consórcio de empregadores. Fábio Ulhôa Coelho afirma que as sociedades irregulares ou "de fato" são aquelas sociedades sem registro do seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto), pois o registro da sociedade deve ser feito na Junta Comercial, anteriormente ao início das atividades sociais. [06]
Como já descrito anteriomente, no consórcio de empregadores carece a figura do affectio societatis, o que exclui o enquadramento na concepção de sociedade de fato.
Interesse lembrar a lição de Otavio Calvet, no sentido de que "cada empregador integrante do consórcio mantém sua atividade econômica paralela, podendo até mesmo ser concorrente de outros empregadores participantes do mesmo grupo, desde que o mercado na localidade e a mentalidade dos interessados assim permita..." [07].
A matéria inicialmente regulamentada pela Portaria n. 1.964/99, do Ministério do Estado e do Emprego, editou-se a Lei n. 10.256/2001 que alterou a Lei n. 8.212/91.
A Lei n. 10.256/2001 equiparou o empregador rural (pessoa "física") ao consórcio simplificado de produtores rurais. Este consórcio é formado pela união de produtores rurais como pessoas "físicas", os quais outorgam a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores, exclusivamente, em âmbito dos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos (art. 25-A).
O documento de que trata o art. 25-A deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA ou informações relativas à parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS de cada um dos produtores rurais (§ 1º, art. 25-A).
Determina a Portaria n. 1.964 que auditor-fiscal identifique os empregados rurais diretos e os contratados por "consórcio de empregadores rurais", devendo a respeito destes, solicitar os seguintes documentos:
a) matrícula coletiva - CEI (Cadastro Específico do INSS) - deferida pelo INSS;
b) pacto de solidariedade, consoante previsto no artigo 265 do Código Civil, devidamente registrado em cartório;
c) documentos relativos à administração do Consórcio, inclusive de outorga de poderes pelos produtores a um deles ou a um gerente/administrador para contratar e gerir a mão-de-obra a ser utilizada nas propriedades integrantes do grupo;
d) livro, ficha ou sistema eletrônico de registro de empregados;
e) demais documentos necessários à atuação fiscal.
A solidariedade não se presume, decorre de lei ou da vontade das partes (art. 296, do CC). No pacto de solidariedade, no qual os consorciados se responsabilizam solidariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes das contratações de trabalhadores comuns, deverá constar a identificação de todos os consorciados com nome completo, CPF, documento de identidade, matrícula CEI individual endereço e domicílio, além do endereço das propriedades rurais onde os trabalhadores exercerão atividades (§ 2º do art. 3º da Portaria n. 1.964).
Os consorciados indicam um gerente, que irá administrar a colocação dos trabalhadores. Deverá o consórcio, ainda, indicar sua sede para que possa ser citado das reclamações e/ou ações contra o consórcio.
O consórcio de empregadores em meio rural não é garantia de extermínio das vastas fraudes que ocorrem no trabalho do campo, porém, veio a suprir grande informalidade de trabalho, viabilizando a contratação por custos menos relevantes e responsabilidades solidárias para os empregadores, garantindo todos os direitos trabalhistas ao empregados e conferindo ao Estado os recolhimentos previdenciários e fiscais.
Aplicação de norma por analogia
Faz-se necessária a busca de fundamentos na teoria geral do direito para aplicação das Leis. Investigamos nesse estudo fundamentos para a aplicação em meio urbano da legislação especial dos empregados rurais, sobretudo do consórcio de empregadores rurais.
Inevitável, antes de qualquer análise aprofundada, estabelecermos a diferenciação, sobretudo para o caso específico, da aplicação analógica e da interpretação extensiva.
Isto porque, a analogia, embora exerça um papel já realçado pelos mestres da Escola da Exegese, mas que cresce dia a dia em importância prática, [08] tem atuação a partir da lacuna da lei, isto é, objetiva-se a aplicação do processo analógico seguido de um "vazio semântico" [09] deixado pela lei.
Doutro lado, embora o liame de diferenciação seja tênue, a interpretação extensiva deve ser considerada a partir da preexistência da norma legal, porém, discutida a sua aplicação ao caso, através de uma extensão da interpretação desta norma já existente.
Nas lições de Miguel Reale [10] extraímos entendimento idêntico. O jus-filósofo aponta uma diferença não-qualitativa, mas de grau ou do momento de processo de integração sistemática, entre a analogia e a interpretação extensiva. Ele continua seu ensinamento estabelecendo essa distinção da seguinte forma:
"...podemos dizer o pressuposto do processo analógico é a existência reconhecida de uma lacuna na lei. Na interpretação extensiva, ao contrário, parte-se da admissão de que a norma existe, sendo suscetível de ser aplicada ao caso, desde que estendido o seu entendimento além do que usualmente se faz. É a razão pela qual se diz que entre um e outra há um grau a mais na amplitude do processo integrativo." [11]
Tercio Sampaio Ferraz Júnior alerta para o "cuidado especial" com a distinção da interpretação extensiva e a interpretação por analogia. A primeira estaria limitada a incluir no conteúdo da norma um sentido que já estava ali contido, apenas não havia sido especificado pelo legislador. Na segunda, o intérprete aplica uma norma específica a um caso para o qual não havia preceito legal, admitindo-se uma semelhança entre os casos. [12]
Doutro lado, bem pondera Maria Helena Diniz quando observa que "há na analogia uma investigação lógica, no sentido de buscar a verdade de uma igualdade, e teleológica-axiológica, no sentido de representar a justiça na igualdade...". [13] Deveras interessante a ressalva da autora, sobretudo porque culmina na representação da justiça na igualdade. Clara, com efeito, a correlação da igualdade de aplicação de normas especiais (consórcio de empregadores rurais) à situações idênticas de caráter geral (consórcio de empregadores urbanos), garantindo a justiça social e a igualdade.
Evidente, portanto, que ao pretendermos a aplicação em meio urbano da legislação ruralista do consórcio de empregadores, devemos nos valer da interpretação por analogia, sobretudo porque partimos da aplicação de uma norma específica ao geral (meio urbano) e por estarmos diante, certamente, de semelhança de casos – tratando-se de empregados e empregadores, independentemente do meio em que se encontram.
É perfeitamente possível e viável a aplicação analógica de dispositivo de lei especial em caráter geral, desde que não sejam violados neste enlace os princípios e direitos fundamentais. A interpretação analógica, em especial a aplicação de lei por analogia, deve ocorrer na lacuna da lei, objetivando a busca da eqüidade para que em situações semelhantes haja o acompanhamento do Direito à evolução da sociedade.
Devemos notar que o surgimento da positivação das normas é impulsionado pelos fatos sociais. Evidente que a norma positivada está sempre atrasada, ainda que momentaneamente, frente à realidade social. É expressiva e necessária, com efeito, a aplicação de normas por analogia, para que conceda à sociedade o necessário acobertamento no período de vácuo ou lacuna da positivação normativa.
Complementação eqüitativa da aplicação da norma
Iniciamos com as sábias palavras de Vicente Rao:
"É na aplicação do direito que a eqüidade assume papel mais relevante, não só para determinar a solução mais benigna, senão também, para provocar o tratamento igual dos casos iguais e desigual dos casos desiguais, o que importa a apuração prévia de todas as condições pessoais e reais das relações de fato." [14]
Falamos aqui de eqüidade não no sentido de apreciação do juiz ao caso específico, nem da definição de Aristóteles como justiça do caso concreto, até porque há extrema limitação do julgamento por eqüidade em nosso ordenamento jurídico, estampado pelo artigo 127 do Código de Processo Civil [15]. Falamos sim, de eqüidade como forma de integração à sociedade de normas não necessariamente ainda positivadas, mas que trarão justiça, paz social e atendimento às necessidades econômicas e sociais da comunidade.
Com bem alinha Tercio Sampaio Ferraz Júnior, a eqüidade se detém de conjunturas alinhadas que resultam de um ajuste da norma à especificidade da situação a fim de que a solução seja justa. [16] O autor afiança em outra obra de sua autoria, como complementação dessa linha de raciocínio, que o eqüitativo "é o justo independente da lei escrita, é uma feliz retificação do justo estritamente legal". [17]
Dentro desta visão eqüitativa, tratamos aqui da extensão da aplicação analógica, constituindo, assim, sua exteriorização e satisfação plena na justiça social.
Bem pondera Miguel Reale que há casos em que é necessário o abrandamento do texto através da eqüidade, que vem a ser, nesse entrementes, "a justiça amoldada à especificidade de uma situação real". [18]
Maria Helena Diniz especifica eqüidade de forma interessante e correlacionada à interpretação na qual pretendemos conferir à eqüidade, para apresentação e sua sustentação como fundamento de aplicação análoga de norma especial. Assevera a autora, que o termo eqüidade não é unívoco, pois não se aplica a uma única realidade, tampouco equívoco, já que não designa duas ou mais realidades desconexas, mas sim análogo, pois refere-se a realidade conexas ou relacionadas entre si. [19]
Tem-se, com efeito, por evidência do estudo deste instituto, diante da ótica acima estabelecida, que a suplementação da aplicação analógica se complementa pela adaptação do texto legal análogo, a uma situação de eqüidade social, com o escopo de satisfazer interesses benéficos e maiores que a situação estreita contida na norma.
Consórcio de empregadores no meio urbano
Após o estudo analítico da teoria geral do direito, voltada especificamente à interpretação e aplicação da norma especial para o caráter geral, podemos, então, encontrar fundamentos viáveis para a implementação da modalidade de consórcio de trabalhadores em meio urbano.
Primeiramente devemos destacar que não há impedimento legal algum para a implantação do consórcio de empregadores em meio urbano. Expressão perfeita, portanto, do princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), que proclama que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
Partindo-se, portanto, da preexistência de norma especial regulando a matéria; da ausência de proibição ou vedação legal; da não-contrariedade aos princípios e direitos fundamentais; da busca do pleno emprego (art. 170, VIII, CF); da valorização do trabalho humano (art. 170, caput, CF); da garantia a todos os direitos dos trabalhadores; e havendo manifestação de vontade específica, nada impede que uma pluralidade de interessados, independentes, possa reunir-se com um interesse em comum, qual seja: contratação de mão-de-obra subordinada, através do consórcio de empregadores.
Miguel Reale, ao descrever as espécies de modelos jurídicos, classifica, entre outros, os "modelos jurídicos negociais", os quais dizem respeito ao "acordo de vontades, do livre e sempre aberto jogo das iniciativas individuais". [20]
O modelo proposto pelo jus-filósofo reconhece a autonomia da vontade como fonte geradora de regras de direito, e é, portanto, de estrema significância para a aplicação do consórcio de empregadores em meio urbano. Independentemente da positivação especial aos rurais, ante a não-proibição legal à aplicação em meio urbano, há possibilidade da negociação individual ou até mesmo coletiva para a criação do consórcio de empregadores em meio urbano e a contratação de empregados por meio deste consórcio.
Há em nosso ordenamento jurídico especial um modelo já regulamentado de "consórcio de empregados rurais", cujas vantagens com sua implementação são consideráveis. Referidos benefícios justificam, sobremaneira, a aplicação analógica e eqüitativa do ponto de vista acima narrado, ainda mais quando pensamos em analogia e eqüidade no sentido de aplicação da norma ou da justiça à necessidade da sociedade, por um instituto lícito, eficaz e vantajoso.
Amauri Mascaro do Nascimento destaca quatro vantagens no consórcio: a) a formação dos vínculos de trabalho; b)a maior proteção do trabalhador; c) a continuidade da relação de trabalho quando contratada sob a forma de emprego; d)a garantia dos mesmos direitos trabalhistas previstos pela legislação para o empregado. [21]
Otavio Calvet [22], em obra específica da aplicação do consórcio de empregadores no meio urbano, acrescenta o leque de benefícios da instalação deste instituto afirmando, também: a) redução de custos para os empregadores, que poderão ratear as despesas com os empregados e utilizá-los de acordo com sua estrita necessidade; b) diminuição do impacto financeiro das rescisões; c) otimização da gestão de mão-de-obra; d) incentivo à realização de parcerias; e) eliminação do trabalho eventual com incremento de contratações duradouras; f) possibilidade do empregado responsabilizar mais de uma empresa para a cobrança dos seus créditos trabalhistas; g) aumento das categorias de trabalhadores.
Maria Helena Diniz bem pondera que "o processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto". [23]
Evidente que os empregadores urbanos possuem semelhança com aos empregadores rurais, quanto mais à necessidade de implementação em meio urbano do consórcio de empregadores ("fato-tipo), viabilizando futuras contratações, das quais serão extraídas e exteriorizadas as vantagens acima narradas.
As vantagens do consórcio de empregadores justificam, destarte, a aplicação analógica e eqüitativa da estruturação legal rural, para adequação de toda sociedade a essas inúmeras vantagens, as quais não trazem nenhum prejuízo aos empregadores, aos empregados e ao Estado.
O Direito deve acompanhar as necessidades da sociedade. Simplistas e retrógrados, data vênia, são aqueles que interpretam as normas restritivamente e privilegiam o positivismo à analogia, eqüidade, princípios gerais do direito, até mesmo as formas de interpretações legais e a justiça social de adequação do Direito à evolução da humanidade.
Em estudo do tema, podemos analisar que grandes autores têm se posicionado a favor da implementação do consórcio de empregadores em meio urbano. Interessante a posição de Maurício Godinho Delgado sobre o tema:
"Não há qualquer razão para se considerar circunscrita a idéia do consórcio de empregadores exclusivamente à área rural. Onde quer que haja necessidade diversificada de força de trabalho, na cidade e no campo, com descontinuidade diferenciada na prestação laborativa, segundo as exigências de cada tomador de serviços, pode o consórcio de empregadores surgir como solução jurídica eficaz, ágil e socialmente equânime." [24]
A propósito disto e como complementação de ampliação do instituto, podemos considerar, inclusive, a possibilidade de consórcio de empregadores domésticos. Seria resolvida, v.g., a grave informalidade que impera no setor, possibilitando aos empregados domésticos – em especial os diaristas – serem efetivamente registrados e entrarem para a formalidade. Viabilizaria aos empregadores, através deste consórcio, a manterem registrados os trabalhadores domésticos, posto que, seriam rateados os custos inerentes à contratação formal e da manutenção do contrato, bem como a responsabilidade por eventual indenização referente esta contratação – desde que pactuada – seria solidária para todos os consorciados.
Assim, podemos avaliar que a mesma empregada diarista que trabalhava na informalidade para três empregadores domésticos – dois dias por semana a cada um – possa passar à formalidade. Todos ganham com isso, inclusive o Estado.
Claro está, portanto, a possibilidade da aplicação analógica e eqüitativa da legislação de consórcio de empregadores rurais à implementação do instituto em meio urbano.