I – INTRODUÇÃO
A Constituição Federal estabelece regras de acesso a cargos públicos, gênero que abrange como espécies os cargos vitalícios, os cargos efetivos e os cargos em comissão, apresentando tais espécies diferenças pontuais no que se refere ao regime jurídico aplicado.
A porta de entrada no serviço público é, em regra, a aprovação em concurso público, no qual haverá avaliação dos candidatos através de provas ou provas e títulos, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal de 1988, com a finalidade de aferir a aptidão para o exercício das funções públicas a partir da meritocracia.
Ocorre que o art. 37, II e IV da Constituição Federal prevê a possibilidade de criação de cargos em comissão de livre escolha e livre exoneração por parte da autoridade nomeante, excepcionando a regra do concurso público, abrindo espaço, inclusive, para a nomeação de parentes, conduta essa denominada nepotismo.
A legislação eleitoral estabelece restrições, no período eleitoral, quanto ao provimento e a vacância de cargos públicos e o afastamento do cargo para concorrer a mandatos eletivos e, dessa forma, a temática do presente escrito é verificar se tais restrições se aplicam ou não aos ocupantes de cargo em comissão.
Para tanto, inicialmente será pontuado o regime jurídico aplicável aos agentes administrativos, em sequência será explanado as formas de provimento de cargos públicos e empós a análise das restrições eleitorais aplicáveis aos agentes públicos, concluindo com a análise da aplicação de tais restrições aos ocupantes de cargo em comissão.
A metodologia adotada é bibliográfica realizada a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando oferecer argumentos úteis a uma reflexão sobre a eficácia das restrições contidas na legislação eleitoral com relação à ocupação de cargos em comissão.
II – O REGIME JURÍDICO DOS AGENTES PÚBLICOS
Agentes públicos é uma expressão genérica que abrange todos aqueles que possuem algum vínculo ou atuam em nome do Poder Público mesmo que eventualmente e sem contraprestação pecuniária.
O art. 327 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) estabelece um conceito legal para funcionário público[1], o qual deve ser interpretado considerando o contexto histórico, visto que a definição ali contida, atualmente se refere a uma das espécies de agentes públicos, qual seja, a de agentes administrativos ou servidores estatais, vide:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço público contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública[2].
Por sua vez, o art. 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), também, estabelece um conceito de agente público, senão vejamos:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Trata-se de conceito extremamente amplo que vai além da Administração Pública Direta e Indireta, abarcando, inclusive, empresas privadas nas quais o Poder Público tenha participação acionária majoritária ou minoritária.
A realidade é que a expressão “agentes públicos” é utilizada como gênero que abrange diversas espécies nos interessando, no presente estudo, a espécie de servidores públicos dentro da categoria dos agentes administrativos ou servidores estatais, observando que tal categoria, além dos servidores públicos, abrange os empregados públicos e os funcionários públicos, aplicand0-se a este o regime jurídico-administrativo.
O que vai diferenciar os servidores públicos dos empregados públicos é o regime jurídico que rege os respectivos direitos e obrigações, merecendo destacar duas diferenças cruciais entre o regime estatutário e o regime celetista.
A primeira é a competência legislativa vez que, no regime estatutário, cada Ente Político poderá estabelecer, por lei, os direitos e os deveres de seus servidores públicos, os quais ocuparão cargo público, diferente do regime celetista, cuja legislação que estabelecerá os direitos e os deveres ficará a cargo da União, legislação esta que deve ser observada pelos demais Entes, regime este aplicável aos empregados públicos, ocupantes de emprego público.
A segunda diferença se refere à competência para o julgamento dos litígios que será da Justiça do Trabalho com relação àqueles submetidos ao regime celetista, diferente dos estatutários, que será da Justiça Comum Federal, com relação aos servidores públicos federais, ou da Justiça Comum Estadual, quanto aos servidores públicos estaduais ou municipais.
Importa registrar que pode existir mais de um regime estatutário em vista das diferenças existentes entre o cargo vitalício, o cargo efetivo e o cargo em comissão, observando que os ocupantes de cargo em comissão são considerados estatutários porque as regras quanto aos direitos e as obrigações que lhe são aplicáveis tem fundamento na lei, merecendo detalhar melhor o acesso aos cargos públicos.
III – AS FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS
Os cargos vitalícios são aqueles criados pela própria Constituição Federal, a exemplo, dos 11 (onze) cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal ou 33 (trinta e três) cargos de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e, de outra forma, tais cargos podem estar previstos na Constituição Federal, mas a criação decorrer de lei, a exemplo, dos cargos de Juiz de Direito ou de Promotor de Justiça.
O acesso aos cargos vitalícios se dá por meio de concurso público, sem exceção, no âmbito do Ministério Público, no entanto, no âmbito do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas o acesso aos cargos podem decorrer de escolha política, a exemplo, do quinto constitucional previsto o art. 94 da Constituição Federal aplicável aos tribunais.
Já os cargos efetivos são aqueles criados por lei cujo acesso depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos nos termos do art. 37, II da CF.
Por sua vez, os cargos em comissão são criados por lei, porém, nos termos do art. 37, II e V da CF, são de livre escolha e livre exoneração, não havendo de se falar em concurso público e são voltados para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme nos ensina CARVALHO FILHO (2020, p. 669):
É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (art. 37, V, CF).
Tal lógica nem sempre é observada pelo Poder Público e, dessa forma, o Supremo Tribunal Federal ao decidir o RE nº 1.041.210 fixou a seguinte tese de repercussão geral:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
A livre escolha e a livre exoneração caracterizam a natureza precária do vínculo entre Poder Público e os ocupantes de cargo em comissão, característica essa que nos fornece uma linha de interpretação às restrições existentes em período eleitoral no que diz respeito à nomeação e exoneração e à candidatura dos ocupantes de cargo em comissão em pleitos eleitorais.
IV – AS VEDAÇÕES ELEITORAIS E OS CARGOS EM COMISSÃO
Para fins de preservar a lisura das eleições e a isonomia entre candidatos, a Lei nº 9.504/97 estabelece diversas restrições no período eleitoral que envolve os três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, importando transcrever o contido no art. 73, V, a da Lei nº 9.504/97:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
...
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
Da literalidade da legislação verifica-se que a vedação de nomear e exonerar em período eleitoral não se aplica aos ocupantes de cargos em comissão sob o risco de esvaziar a taxionomia precária dos respectivos cargos ao se criar uma estabilidade provisória que não se extrai da interpretação da Constituição Federal.
Não há maiores divergência sobre o tema e, para reforço, indicamos o seguinte julgado do Tribunal Superior Eleitoral:
Conduta vedada. Nomeação. Cargo em comissão. 1. O art. 73, V, da Lei nº 9.504/97 estabelece, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a proibição de nomeação ou exoneração de servidor público, bem como a readaptação de suas vantagens, entre outras hipóteses, mas expressamente ressalva, na respectiva alínea a, a possibilidade de nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança. 2. O fato de o servidor nomeado para cargo em comissão ter sido exonerado e, logo em seguida, nomeado para cargo em comissão com concessão de maior vantagem pecuniária não permite, por si só, afastar a ressalva do art. 73, V, a, da Lei nº 9.504/97, porquanto tal dispositivo legal não veda eventual melhoria na condição do servidor. Agravo regimental não provido.[3]
A par das considerações, as vedações eleitorais impõem restrições, no período eleitoral, no que se refere movimentação de pessoal, incluindo a nomeação e a exoneração de servidores públicos, todavia, tais vedações não se aplicam aos cargos em comissão, cujos ocupantes podem ser nomeados e exonerados mesmo durante o período eleitoral.
V – CANDIDATURA À MANDATO ELETIVO POR OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO
O art. 38 da CF estabelece regras básicas para os servidores públicos que sejam eleitos para algum mandato eletivo, vide transcrição:
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
Em que pese o caput do art. 38, acima transcrito, não limitar a aplicação das regras ali previstas aos ocupantes de cargo efetivo, tal como faz, por exemplo, o art. 41 ao tratar da estabilidade[4], é evidente que as mesmas não se aplicam aos ocupantes de cargo em comissão e, portanto, caso queiram se candidatar a algum mandato eletivo devem se desligar do respectivo cargo em comissão, a significar a desincompatibilização e, sobre o tema, oportuno nos reportar aos ensinamentos de GOMES (2020, p. 249):
Denomina-se incompatibilidade o impedimento decorrente do exercício de cargo, emprego ou função públicos. No que concerne a cargo eletivo, ela surge com o exercício de mandato. Esse impedimento é causa de inelegibilidade, fundando-se no conflito existente entre a situação de quem ocupa um lugar na organização político-estatal e a disputa eleitoral. A inelegibilidade suscitada pela incompatibilidade só pode ser superada com a desincompatibilização. Esta consiste na desvinculação ou no afastamento do cargo, emprego ou função públicos, de maneira a viabilizar a candidatura. Conforme preleciona Ferreira (1989, p. 313), desincompatibilização “é a faculdade dada ao cidadão para que se desvincule do cargo de que é titular, no prazo previsto em lei, tornando assim possível a sua candidatura”. Destarte, nas hipóteses de desincompatibilização, o agente público pode escolher entre manter-se no cargo, emprego ou função – e não se candidatar – ou sair candidato, e, nesse caso, afastar-se temporária ou definitivamente, sob pena de tornar-se inelegível, já que estará impedido de ser candidato.
A desincompatibilização permite ao servidor público afastar de seu cargo efetivo, para concorrer a mandato eletivo, sem prejuízo de sua remuneração.
Ocorre que não se permite ao ocupante de cargo em comissão o exercício concomitante do cargo com a candidatura a mandato eletivo visto que tal regra legal visa justamente impedir que se utilize da estrutura administrativa em benefício da candidatura.
Em reforço argumentativo, quanto à finalidade da desincompatibilização, reportamo-nos a VASCONCELOS e SILVA (2018, p. 67):
No que toca à desincompatibilização ou afastamento deve o pré-candidato se desincompatibilizar da função, cargo ou emprego público que exerce, para que não tenha condições melhores de competitividade, seja em razão da visibilidade, seja em razão da possibilidade de prestar benefícios ou contato direto com o eleitor. Assim, só será elegível o servidor público, para concorrer a determinados cargos, se respeitar os períodos de desincompatibilização.
Nessa perspectiva, o Tribunal Superior Eleitoral[5] possui entendimento pela desnecessidade de desincompatibilização quando o cargo em comissão é exercido em Município diverso do qual se pretenda lançar a candidatura.
O Art. 1o, II, l, c.c. V, a, da Lei Complementar nº 64/90 estabelece o prazo de 03 (três) meses para fins de desincompatibilização, restando saber se o rompimento do vínculo, no caso de ocupante de cargo em comissão, deve ser efetivamente formalizado ou basta o afastamento de fato.
O Tribunal Superior Eleitoral[6] já decidiu, em situação em que o ocupante de cargo em comissão requereu licença e não a exoneração, que o afastamento de fato seria suficiente para afastar a inelegibilidade, no entanto, o atual entendimento sumulado[7] é de que não basta o afastamento de fato:
A desincompatibilização de servidor público que possui cargo em comissão é de três meses antes do pleito e pressupõe a exoneração do cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato.
Por fim, há precedentes antigos do Tribunal Superior Eleitoral[8] de que nos casos de ocupantes de cargo em comissão por tempo certo não demissível ad nutum, a exemplo do dirigente de agência reguladora que exerce mandato com prazo determinado, não se aplica a exoneração, devendo formalizar a desincompatibilização antes dos 03 (três) meses e o afastamento no período será remunerado.
VI – CONCLUSÃO
Não há uma única norma jurídica que regulamenta todos os direitos e obrigações do servidor público e, portanto, a análise de eventuais direitos devem se iniciar pela Constituição Federal, pela legislação estatutária e, no caso em destaque, pela legislação eleitoral.
O regime estatutário, também, se aplica aos ocupantes de cargo em comissão, a significar que à criação desses cargos e os respectivos direitos decorrem de lei editada por cada um dos entes políticos, observando que tais cargos não são a regra no serviço público, pontuando o Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral, alguns requisitos que devem ser observados na criação e provimento desses cargos.
A legislação eleitoral estabelece vedações eleitorais com a finalidade de obstar a utilização da estrutura estatal para beneficiar determinada candidatura, por exemplo, a necessidade do servidor público se afastar de seu cargo durante o pleito eleitoral, hipótese essa que não prejudica o recebimento da remuneração no período do afastamento.
Da mesma forma há restrições com relação à movimentação de pessoal durante o período eleitoral, a exemplo, da proibição de nomear ou de remover servidores públicos.
A verdade é que boa parte das vedações eleitorais considera o servidor público ocupante de cargo efetivo, considerando a proibição de filiação partidária e candidatura a mandato eletivo para os ocupantes de cargo vitalício resultante da EC nº 45/2004.
Tais vedações eleitorais não se aplicam aos ocupantes de cargos em comissão considerando a natureza precária desse vínculo a partir da leitura constitucional que estabelece serem de livre escolha e livre exoneração.
A par das considerações, o ocupante de cargo em comissão deve providenciar o seu afastamento definitivo (exoneração), não bastando o afastamento de fato, dentro do prazo estabelecido para a desincompatibilização, não gerando direito à remuneração no período e não havendo qualquer garantia de retorno ao cargo, anteriormente ocupado, após as eleições.
Trata-se de uma regra geral que comporta exceções, a exemplo, dos ocupantes de cargo em comissão, por prazo determinado, que não sejam demissíveis ad nutum, os quais devem providenciar a desincompatibilização, mas terão direito a remuneração no período eleitoral e o retorno ao cargo anteriormente ocupado para fins de terminar o período do mandato.
Em fecho, no caso da candidatura se lançada em zona eleitoral diferente daquela em que o ocupante de cargo em comissão exerce as suas funções, não haverá necessidade de desincompatibilização.
VII - REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª Ed São Paulo: Atlas. 2019
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. Salvador: Juspodivm. 2013.
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 16. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21ª Ed. Belo Horizonte: Fórum. 2018
MOTTA, Sylvio. Direito constitucional: Teoria, Jurisprudência e Questões. 28. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
VASCONCELOS, Clever e SILVA, Marco Antonio da. Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva Educação. 2018.
[1] Importa registrar que as Constituições Brasileiras anteriores a de 1988 utilizavam a expressão “funcionário público”, equivalente à expressão “servidores estatais” ou “servidores públicos”, está última prevista na atual Constituição Federal de1988.
[2] O §1º do art. 327 do CP foi incluído pela Lei nº 9.983/00, observando que vai além da atual definição de agentes administrativos ou servidores estatais, em vista da inclusão daqueles que trabalham em empresa prestadora de serviço público, hipótese essa que se enquadra em outra categoria de agentes públicos, qual seja, a de agentes delegados ou de agentes colaboradores.
[3] TSE – RESPE 299446 - Relator(a) Min. Arnaldo Versiani Leite Soares – DJE 05/12/12
[4] Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
[5] TSE – Respe 12.418. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ 16/05/2013
[6] TSE – RO 541 – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, red. Designado Min. Fernando Neves. DJ 03/09/2020.
[7] Súmula nº 54. Publicada no DJE de 24, 27 e 28.6.2016.
[8] https://www.tse.jus.br/eleicoes/desincompatibilizacao/servidores-publicos-ocupantes-de-cargos-em-comissao