3. UMA ANÁLISE DA POSSÍVEL (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.967/19.
Com o advento da Lei 13.967/19, implementou-se a alteração do art. 18 do Decreto-Lei 667/69, sendo que, dentre estas, a vedação à aplicação de medida privativa e restritiva de liberdade no âmbito da administração disciplinar militar das polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal.
Ocorre que tal instituto disciplinar encontra sua previsão na Constituição da República Federativa do Brasil, conforme já comentado no capítulo anterior, cuidando ainda o legislador constitucional de vedar o manejo de Habeas Corpus quando da aplicação de punições disciplinares militares restritiva de liberdade (art. 142, §2º)9, vedação esta que está disposta em capítulo que regulamenta as Forças Armadas.
Presentes tais considerações, sobrevém o questionamento quanto a possibilidade do legislador infraconstitucional vedar a aplicação de certa sanção, quando, na verdade a sua aplicação está autorizada pelo legislador constitucional em clara previsão de preceito administrativo disciplinar na rol dos direitos fundamentais nos termos do art. 5º, inciso LXI, da CF/88.
Na defesa da inaplicabilidade de uma sanção disciplinar de prisão, Paulo Tadeu Rosa10 apontou possível inconstitucionalidade ao afirmar que regulamentos disciplinares sob forma de Decretos, como no caso das Forças Armadas, estaria em desacordo com outros princípios constitucionais, e, dentre estes, o da legalidade, pois contrariavam o art. do art. 5º, inciso LXI da vigente Constituição da República Brasileira de 1988, especificamente quanto ao vernáculo final do inciso apontado, em que diz da necessidade de uma “Lei” para definir os casos de transgressão disciplinar militar e crime propriamente militar.
A defesa do jurista no presente tempo esta afirmada no vigente Decreto-Lei 667 alterado pela Lei 13.967/19, todavia, não aplicada aos militares federais. Neste ponto, quanto à possível inconstitucionalidade de Decretos editados para regularem a disciplina das forças armadas, quando na realidade o deveriam ser editados por lei federal ou estadual (no caso das forças militares Estaduais)11, enfrentou o Supremo Tribunal Federal a matéria, nos termos da ADI 3340, quando o Ministro Marcou Aurélio (Relator), apesar de ter sido desconhecida a ação na forma do art. 3º da Lei n. 9.868/99, enfrentando o mérito, em especial quanto à expressão “definidos em lei”, contida no artigo 5º, inciso LXI, afirmou que tal regra se refere-se aos crimes militares e não às transgressões militares, afinal:
(…) A transgressão militar circunscreve-se ao campo administrativo das Forças Armadas, decorrendo da hierarquia e da disciplina que qualificam esse segmento da administração pública. Vale dizer que a versatilidade e a dinâmica da vida militar direcionam a ter-se o trato da matéria via regulamento, via ato circunscrito ao comando cabível e previsto constitucionalmente – inciso XIII do artigo 84 da Constituição Federal. Ao Chefe do Poder Executivo cumpre a fixação das balizas definidoras do comportamento do cidadão ou cidadã enquanto integrantes das Forças Armadas, enquadrando certos atos como transgressões militares e impondo punição ante o desvio de conduta no dia a dia da atividade específica, peculiar, que é a vida militar.12
É claro que esta discussão está vencida diante a modificação do art. 18 do Decreto-Lei 667/69, no que tange aos militares dos Estados. Porém, é necessário esclarecer que, ao se discutir sobre a aplicação do princípio da legalidade para a adoção, ou não, de sanção privativa de liberdade aos militares, sejam estes federais ou estaduais, o que se buscava responder era qual a espécie de norma que disciplinaria as transgressões e sanções disciplinares e, dentre as possíveis, a de prisão disciplinar, ou seja, se por Decreto exarado pelo Chefe do Poder Executivo ou Lei emanada pelo Poder Legislativo.
No tocante aos militares das forças armadas, aos quais ainda se impõe regulamentos disciplinares por Decreto, a celeuma ainda não está superada a considerar carente de decisão na Suprema Corte o Recurso Extraordinário (RE) 603116/RS em que está reconhecida repercussão geral para se discutir se o artigo 47 da Lei 6.880/1980 que regula o Estatuto da Forças Armadas, norma esta que possibilita a definição por decreto regulamentar das sanções previstas no Regulamento Disciplinar do Exército, teria sido recepcionada ou não pela Constituição Federal de 1988, à luz do artigo 5º, inciso LXI.
Ao discorrer sobre a matéria, Mauro Guedes13 afirma que “apesar de ambos os tipos de ilícito militar – penal e disciplinar – estarem consignados no mesmo dispositivo, certo é que não possuem a mesma carga axiológica, e esse evidente discrímen se manifesta na forma pela qual tais injustos se apresentam no mundo exterior (leis no primeiro caos e decretos, no segundo).
Em sintonia, e defendendo a constitucionalidade de aplicação da sanção disciplinar de prisão a militares e de que a interpretação do artigo 5º, inciso LXI, deve ocorrer de forma restrita, em franca compatibilização de seu conteúdo com outras normas, inclusive de mesma hierarquia constitucional que incidem sobre a matéria14, está Jorge César de Assis15, para quem “a Carta Magna não possui dispositivos antagônicos entre si; qualquer contradição aparente implica o esforço necessário para conciliação das normas estabelecidas em dispositivos constitucionais diversos a serem considerados”.
A afirmativa de Jorge César de Assis advém dos ensinamentos de Ferdinand Lassale16, que demonstrou que a Constituição se traduzia em uma lei fundamental de uma nação, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são.
O contexto e o cenário em que o posicionamento de Lassale foi colocado se dava em um momento da história no qual, o conceito de Lei fundamental de uma Constituição como lei máxima a irradiar princípios norteadores de proteção da sociedade pelo Estado ainda estava em plena fase de construção e aceitação, mas que Ferdinand Lassale, para distinguir uma lei fundamental ou constitucional de outra qualquer, lecionava que para que assim o fosse sua construção perpassava por três caminhos:
(i) Que a Lei Fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns; (ii) Que constitua o verdadeiro fundamento de outras leis, isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora deste nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis comuns do país; (iii) mas as coisas que tem fundamento não o são por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permitem serem de outro modo.17
Partindo destas premissas, especificamente sobre o item (iii), no qual se deve focar na busca de resposta da necessidade de um força de polícia militarizada, a ação do poder legislativo infraconstitucional em vedar aquilo que a Constituição permite, ou seja, impedir que os entes federativos apliquem às suas forças militares estaduais sanção disciplinar privativa de liberdade, vem oportunizar interpretação senão de flagrante inconstitucionalidade da Lei 13.967/19 conforme defendido por Carvalho e Ramos18 quando reclama as disposições dos art. 5º, LXI, 42, §1º, e 142, §2º, 144, V e §§ 5º e 6º, todos da Constituição Federal, para asseverar que:
Na verdade, essa Lei é inconstitucional justamente na parte que veda a previsão, por meio de leis estaduais e federal para o Distrito Federal, de penas privativas e restritivas de liberdade de natureza disciplinar para policiais militares e bombeiros militares. Isto porque a Constituição Federal deve ser interpretada de forma sistemática e nela não há palavras desnecessárias.
(…)Retirar de modo definitivo, para toda e qualquer hipótese de transgressão disciplinar de policiais militares e bombeiros militares, a possibilidade de prisões e restrições de liberdade de caráter disciplinar, significaria a própria destruição da estrutura das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, porquanto ignoraria as condições fixadas pela própria Constituição como indispensáveis para a efetiva prestação de seus serviços de segurança pública e de Forças Auxiliares e de Reserva do Exército brasileiro (ver artigo 144, V e §§ 5º e 6º, da Constituição). Isto porque desestabilizaria os sistemas de controle disciplinar dos policiais militares e bombeiros militares, responsáveis no primeiro caso, pelo policiamento ostensivo e pela preservação da ordem pública e, no segundo, pela defesa civil e outras atividades previstas em lei.
Assim, impossível admitir a possibilidade de que uma lei infraconstitucional possa silenciar um regramento constitucional autorizado, ou seja, uma lei infraconstitucional venha impedir que entes federativos apliquem aquilo que a Constituição autoriza fazer, em especial a aplicação de sanção disciplinar de prisão a militares, quando do cometimento de transgressões disciplinares graves, sob argumento pautado por situações de cunho político, fazendo com que esta mesma Constituição deixe de ser o que realmente é, tornando-a como dito por Lassale em apenas um pedaço de papel.
Necessário, neste ponto, relembrar a afirmativa de Konrad Hesse19 quanto à existência de uma força normativa da Constituição, tendo como ponto de partida o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social em que devem ser considerados, nesse contexto, os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica e finalmente, hão de ser investigados os pressupostos de eficácia desta Constituição.
Quanto aos pressupostos de eficácia, esclarece, ainda, Hesse20, que, entre a “Constituição real” e “Constituição jurídica”, ou seja, entre o que se vislumbra o corpo político representante e a própria Constituição formal, há uma relação de coordenação, todavia estas não dependem pura e simplesmente uma da outra e ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio.
Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças da qual resulta a realidade do Estado, pois uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão21, afirmativa esta que deve ser a bússola para qualquer atividade hermenêutica de tamanha sensibilidade como a que está colocada, sendo necessário conhecer o mover legislativo constitucional de normatização desta inserção da prisão disciplinar enquanto sanção.
Verifica-se, assim, que a Lei 13.967/19, ao alterar o Decreto-Lei 667/69, inserindo como princípio a vedação de medida privativa e restritiva de liberdade aos militares dos Estados, nos termos do art. 18, inciso VII, fez emergir princípio normativo contraditório aquele previsto no art. 5º, inciso LXI da CF/88 e, porque não dizer também ao princípio da isonomia, ao dispensar uma desigualdade de tratamento a servidores militares diante ao serviço que prestam, amoldando-se assim à espécie de inconstitucionalidade material, esclarecendo Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco22 que os “vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição”, e ainda:
É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo.
No caso em estudo, é notória a incompatibilidade da norma infraconstitucional de vedação à aplicação de sanção em que a Constituição autoriza. E, de mesma sorte, trazer a justificativa à situação da prestação do serviço policial realizado por militares, enquanto atividade eminentemente civil, como única justificativa suficiente para legitimar tratamento desigual entre militares federais e estaduais, conforme já apontado, não parece ser compatível com os fins constitucionalmente previstos e, tão pouco, se amoldar aos princípios da adequação ou da necessidade do ato legislativo.
Ainda sobre a conceituação da inconstitucionalidade material, leciona Luiz Roberto Barroso23 que esta espécie de inconstitucionalidade:
expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou o ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional – e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) – ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas.
Quanto aos demais princípios que foram inseridos no Decreto-Lei 667/69 pela Lei 13.967/19, em especial o da legalidade assentado no inciso II do art. 18 – apesar da possível manifestação futura do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 603116/RS que venha afirmar a possibilidade de regulamentos disciplinares pela via de Decretos do Chefe do executivo –, bem como os demais princípios de garantia entregues aos militares dos estados, também devem ser estendidos aos militares federais, em evidente afirmação da extensão da própria garantia constitucional de isonomia.
Por outro lado, quanto à vedação a aplicação de sanção disciplinar constitucional de cerceamento de liberdade previsto no caso de cometimento de transgressão militar, sejam os servidores militares federais ou estaduais, quando realizada pela via do processo legislativo infraconstitucional, conforme realizado pela Lei 13.967/19, o que se tem é uma norma que neste ponto específico, de proibir a aplicação de sanção disciplinar que o legislador constitucional autoriza, o que se assiste é uma afronta e seu resultado se reveste de plena inconstitucionalidade, reclamando o devido controle pelos órgãos de defesa desta mesma Constituição.