CONCEPÇÕES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO E PENAL - Jus.com.br

Faculdade Católica Santa Teresinha-FCST

Bacharel em Direito – 3º período

Disciplina: Direito Administrativo l

CONCEPÇÕES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO E PENAL

Luana Bezerra da Nóbrega[1]

RESUMO

O Direito penal tem a missão de tutelar os valores da convivência humana, quando as instâncias de controle social não conseguiram proteger determinados bens jurídicos. Nesse sentido, o Direito penal se lança como solucionador de todos os males sociais, criando-se um círculo vicioso de clamor punitivo. Esse trabalho se justifica porque no atual contexto político, social, cultural e econômico da sociedade brasileira, a pena possui diversas funções. Na primeira das suas funções, se encontra a prevenção geral, com a finalidade de intimidação social, evitando, que os membros de uma sociedade cometam delitos, à medida em que observam a punição do infrator. A pesquisa teve como objetivo geral analisar os pressupostos teóricos do direito administrativo. Como objetivos específicos são elencados: conhecer as concepções teóricas sobre o direito administrativo; identificar as características dos efeitos extrapenais policiais. A pesquisa foi de natureza bibliográfica.

PALAVRAS-CHAVE: Pena. Direito. Crime. Jurisdicional. Polícia.

ABSTRACT

Criminal law has the mission of protecting the values of human coexistence, when instances of social control have failed to protect certain legal assets. In this sense, criminal law is launched as a solution to all social ills, creating a vicious circle of punitive clamor. This work is justified because in the current political, social, cultural and economic context of Brazilian society, the penalty has several functions. In the first of its functions, there is general prevention, with the purpose of social intimidation, preventing members of a society from committing crimes, as they observe the punishment of the offender. The general objective of the research was to analyze the theoretical assumptions of administrative law. The specific objectives are listed: to know the theoretical conceptions about administrative law; identify the characteristics of police extrapenal effects. The research was of a bibliographic nature.

KEYWORDS: Penalty. Right. Crime. Jurisdictional. Police

Introdução:

A Administração Pública se constitui como todo aparato do Estado, designando tanto a estrutura do órgão, quanto a sua integração por agentes. Conforme Ferreira (2001, p.219) “o poder executivo compreende o governo, que é sua cabeça, e a administração, que consiste em seu tronco e membros”.

Nesse aspecto, vários órgãos da administração pública são detentores de poderes, cada um com uma obrigação e finalidade a ser cumprida de forma integrada e harmônica, visando à satisfação do interesse público. Di Pietro (2010), afirma que os princípios são primordiais no Direito Administrativo.

Esse trabalho se justifica porque no atual contexto político, social, cultural e econômico da sociedade brasileira, a pena possui diversas funções, tanto administrativas, quanto penais. Na primeira das suas funções, se encontra a prevenção geral, com a finalidade de intimidação social, evitando, que os membros de uma sociedade cometam delitos, à medida que observam a punição do infrator.

A pesquisa teve como objetivo geral analisar os pressupostos teóricos do direito administrativo. Como objetivos específicos são elencados: conhecer as concepções teóricas sobre o direito administrativo; identificar as características dos efeitos extrapenais policiais.

A abordagem metodológica dependeu da natureza do objeto em questão, tendo sido escolhida a pesquisa qualitativa, amparada em seus pressupostos, rompe com o modelo de educação ocidental, massificado e unilateral, valorizando as diferentes linguagens oral, gestual, escrita ou simbólica. (BOGDAN; BIKLEN, 1994). Na abordagem qualitativa, se parte do princípio que há uma relação indissociável entre o mundo concreto-objetivo e o sujeito-subjetivo, que atribui sentidos ao objeto. Assim, ao se privilegiar a subjetividade, tanto o sujeito como o objeto são ressignificados, à medida em que elaboram um novo conhecimento, resultante de ações coletivas.

Os métodos de investigação qualitativa são ativos, se constituindo de valores e significados construídos por meio das relações dinâmicas com o objeto de estudo. De acordo com Bogdan; Biklen (1994), o procedimento metodológico da pesquisa qualitativa possui o pesquisador, o ambiente natural e a fonte de dados como seus principais instrumentos.

Nesse sentido, a investigação qualitativa é descritiva por natureza, se baseando na valorização de imagens, palavras, fotografias, documentos, textos oficiais, dentre outros. Na pesquisa qualitativa, é imprescindível uma relação dialética entre o sujeito e o objeto pesquisado, não se afastando da subjetividade do discurso

DESENVOLVIMENTO

O vocábulo princípio deriva do latim principium, exprimindo o início da vida ou o instante em que as pessoas começam a existir. Inicialmente, os princípios funcionam como base de um sistema, servindo como orientação e compreensão do ordenamento.

Assim, os princípios são normas dotadas de positividade, determinando condutas obrigatórias que visam a impedir a adoção de comportamento incompatível. Os princípios servem de interpretação para as normas, diante do caso concreto, sendo adotada pelo aplicador, em face dos valores consagrados pelo sistema jurídico.

Cretella Júnior (2010, p.222), assevera que os “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes”. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”. Conforme o autor supracitado, os princípios norteadores da atividade administrativa são:

a) princípio da legalidade: adota-se o critério de subordinação à lei. A legalidade significa que a Administração Pública não tem liberdade e nem vontade pessoal, só pode fazer o disposto em lei;

b) princípio da impessoalidade: trata-se da ausência de subjetividade. A atividade administrativa deve ser dirigida com finalidade pública, aos cidadãos em geral, sem favoritismos, discriminações benéficas e detrimentosas. A norma administrativa deve ser interpretada e aplicada de forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige;

c) princípio da moralidade: impõe a Administração não apenas uma atuação legal, mas também moral, pautada na ética, honestidade, lealdade, boa-fé. No entanto, a moralidade a ser obedecida é a administrativa e não a moralidade comum que trata da distinção entre o bem e o mal;

d) princípio da publicidade: visa garantir o controle através da sociedade da gestão administrativa a fim de conferir à mesma validade e eficácia. Em alguns casos, quando o interesse público ou a segurança o justificarem, como no disposto dos artigos 5º, incisos X, XXXIII, LX poderá a publicidade ser vetada, concluindo-se a relatividade do princípio da publicidade (CRETELA JÚNIOR, 2010).

Tais princípios se constituem mutuamente no conjunto de interpretação do ordenamento jurídico, fornecendo diretrizes que devem ser seguidas por todos que aplicam o direito (MEIRELLES, 2004). Define-se o direito como um conjunto de normas que disciplina as relações sociais em uma determinada sociedade.

De acordo com Bastos (2001, p. 14) o direito se define como “o conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos [...]”, compreendendo que o direito deve se diferenciar, levando em consideração o contexto a que representa, dividindo-se em direito público e privado.

Essa divisão se ancora na existência de diferentes níveis de relação jurídica de interesse público entre os cidadãos e o Estado e entre estes e o direito privado. O direito público possui princípios ordenadores, destacando-se o princípio da autoridade pública, o princípio da submissão do Estado à ordem jurídica, o princípio da sucessão de atos e fatos, o princípio da publicidade, da responsabilidade objetiva e o da igualdade das pessoas políticas.

Em relação ao princípio da autoridade pública, este se fundamenta na imposição de limites tanto à ordem pública quanto à ordem privada, o qual se manifesta por meio:

da imposição de comportamentos aos particulares, seja por meio de leis, sentenças ou atos administrativos e através da outorga de direitos aos particulares, por meio de vínculos não obrigacionais; dito de outro modo, o Estado exige o preenchimento de certos requisitos que, uma vez cumpridos, conferirão ao particular um direito que, por força da autoridade estatal, poderá ser exercido perante terceiros (por exemplo, um direito hereditário reconhecido em sentença (SPADER, 2013, p. 03)

O princípio da submissão do Estado à ordem pública parte da especificidade do próprio Estado se submeter às normas jurídicas, respaldando-se em toda e qualquer atividade estatal. O princípio da sucessão de atos e fatos decorre da vontade do Estado, cujos fins se regulam juridicamente.

O princípio da publicidade diz respeito à própria razão de ser do Estado, ao desempenhar a vontade geral da sociedade e em nome desta. O princípio da responsabilidade objetiva decorre da obrigação que o Estado tem de responder por seus atos considerados ilícitos ou lícitos e, por último, o princípio da igualdade das pessoas políticas corresponde à distribuição de competências entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios em agir em igualdade de direitos, sem nenhuma hierarquia.

O princípio da intervenção mínima, apesar de não estar inscrito de forma expressa na Constituição Federal, limita o poder punitivo do Estado na medida em que impede o livre arbítrio em seu benefício próprio. Então, agindo por força desse princípio, em um sistema normativo e punitivo, citando o Direito Penal, a criminalização de comportamentos somente ocorrerá quando for necessário proteger os bens jurídicos ou defender os interesses indispensáveis à coexistência da harmonia e da passividade na sociedade.

Se infere que o amadurecimento democrático brasileiro impõe à Administração Pública que adote modelos de gestão administrativa eficientes, capazes de garantir aos servidores a execução dos seus direitos e deveres. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentare

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública (BRASIL, 1990).

Rotineiramente se constata que burlas graves são cometidos para com os sistemas institucionalizados, comprometendo a eficiência, eficácia e efetividade das políticas públicas. Essas burlas se caracterizam como práticas rotineiras que lesam o patrimônio público, instigando um sentimento de impunidade e de revolta em todos os brasileiros.

Se torna emblemático o fato de que no ano de 2016 o Brasil ocupou a 79ª posição em um ranking de 176 países. A posição nesse ranking tem a ver com os escândalos de corrupção que o país se envolveu, os quais tiveram repercussão mundial. Se alerta que cabe à sociedade exercer a fiscalização constante sobre os atos praticados pelos agentes públicos, buscando entender para onde são destinados tais recursos para impedir a prática de fraudes e atos lesivos ao patrimônio público (Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-geral da união, 2017).

Tais fatos podem resultar da deficiência e/ou insuficiência dos serviços públicos, pois não conseguem atender em um nível minimamente satisfatório, dada a precariedade da infraestrutura, segurança pública, dentre outros.

Reale (2003), ao discutir sobre o conceito de Direito, o relaciona a uma ordenação, cujo objetivo é garantir o bem comum, sem prejudicar o bem do outro. Por conseguinte, para que essa ordenação aconteça implica considerar uma estrutura tridimensional bilateral atributiva. Essa concepção bilateral atributiva se refere às relações de exigibilidade conforme uma proporção objetiva.

O Direito diz respeito a uma ciência, ramo do conhecimento humano, que teve, inicialmente, o nome de jurisprudência associado à virtude da prudência considerada primordial para os juristas. Por esse ângulo, o Direito se relaciona a um sistema de normas ou regras, serve para estudar o comportamento humano, representando uma experiência social (REALE, 2003).

Assim, o direito nasce no seio da dinâmica social e no interior de um grupo de indivíduos que possuem atributos particulares. Cada indivíduo possui sua conduta condicionada a normas e regras do direito. Assim, o homem precisa aprender que o que se faz contra o direito do outro na sociedade repercute sobre si mesmo.

O Direito se consubstancia por meio do sentido axiológico, empregado como sinônimo de valor e através do sentido subjetivo, pois ao mesmo tempo em que ordena a conduta assegura o poder de agir. Se pode afirmar, baseado em Reale (2003), que o direito possui diversos significados relacionados a três características básicas: o fato (social e histórico), o valor (axiológico) e a norma (ordenamento), considerados a teoria tridimensional dessa ciência.

Portanto, para o Direito existir terá que existir um fato que denota, conforme a ordem jurídica, um valor, ou seja, o elemento normativo pressupõe uma situação fática referente a determinados valores culturais em uma dada sociedade. Nesse sentido, a ciência do Direito se fundamenta em um evento jurídico entrelaçado a um fato, relacionado ao valor que dá sentido a esse acontecimento. As ações humanas serão desencadeadas a partir dos fatos.

Os elementos da teoria tridimensional (fato, valor e norma) se fundamentam na dialeticidade. Nesse aspecto, há uma dinamicidade integrante e convergente entre esses três fatores, a partir da existência de três ordens de estudos distintos, mas que se correlacionam, ou seja, a Ciência do Direito (fato, valor, norma); a Sociologia do Direito (norma, valor e fato) e a Filosofia do Direito (norma, fato e valor).

Baseado em Reale (2003), se pressupõe que as Leis dependem dos eventos sociais, hábitos, cultura, os quais são relacionados ao fato social. Nesse sentido, o indivíduo é um ser histórico-social, incluso em determinado ambiente cultural que o constitui enquanto pessoa. O grupo cultural ao qual as pessoas se relacionam lhes fornecerá instrumentos e signos. Nesse sentido, o processo de construção de sentidos é realizado pelos sujeitos, numa relação interacional, carregada de interesses e pontos de vista que se afinam em interesses diversos e pontos de vista dos indivíduos envolvidos no discurso que fundamenta o signo.

O Direito se institui enquanto um fenômeno histórico- social que está sujeito às variações e intercorrências, fluxos e refluxos relacionados ao espaço e tempo. A teoria tridimensional leva a compreender o Direito em seu aspecto social, vivenciado na práxis humana em prol do bem-estar do grupo social. Sendo assim, o Direito não é estável e nem tampouco estático porque os fatos sociais se sucedem de forma imprevisível, dialeticamente e à mercê das mudanças e acontecimentos diários.

O Direito Administrativo Disciplinar, ramo do Direito Administrativo, tem por objetivo regular o comportamento executado no exercício da administração pública, estabelecendo deveres e proibições em relação ao corpo funcional. Nesse sentido, tal direito também institui penas para serem aplicadas aos servidores da respectiva administração (Manual de Processo Administrativo Disciplinar/CGU, 2017).

Discutindo sobre o direito administrativo, Meireles (2011, p. 40), o define como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Nesse aspecto, o Direito Administrativo possui a função de organizar internamente a Administração Pública, no que diz respeito à hierarquia e funcionamento dos serviços e relações com os administrados.

Nesse contexto, é salutar que o serviço público detenha um bom funcionamento. Para tanto, com o objetivo de garantir a regularidade e o bom funcionamento do serviço público, todos os servidores devem se adequar às leis e regras do Direito Administrativo, a partir do Direito Administrativo Disciplinar. O Direito Administrativo Disciplinar apesar de se relacionar ao Direito Constitucional, Penal e Processual (civil e penal) não pode ser confundido com estas áreas (Manual de Processo Administrativo Disciplinar/CGU, 2017). A esse respeito,

mesmo se uma infração disciplinar fosse também considerada como crime, não se poderia tratar o ilícito administrativo da mesma forma que o penal, pois se aquele trata de um direito em regra disponível, este protege um direito indisponível, considerado mais relevante sob a luz do Direito, fundamentado em outras normas e princípios (MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR/CGU, (2017, p. 14).

Sobre o ato ilícito administrativo, Cretella Júnior (2010, p. 46), o define como “toda a ação ou omissão humana, antijurídica, culpável, que envolve responsabilidades e sanções”. O Brasil necessita amadurecer de forma democrática, portanto caberá à Administração Pública adotar modelos de gestão eficientes e capazes de garantir com menores custos a prestação satisfatória do serviço público. No entanto, são muitos os desafios em busca da eficiência administrativa, devido às próprias características geográficas do Brasil (tamanho, população, quantidade de município e etc.) dificultando o acompanhamento dos recursos públicos.

Há um consenso na literatura acadêmica de que o controle social poderá ser um mecanismo eficiente e capaz de reduzir a malversação dos recursos públicos. Nessa acepção, o controle social pode ser conceituado como “a participação do cidadão na gestão pública, na fiscalização, no monitoramento e no controle das ações da Administração Pública (CGU, 2012), remetendo à participação ativa e direta da sociedade civil em gerir a gestão pública. Com intuito de combater possíveis irregularidades, evitando a prática de atos de corrupção, e, garantindo, na medida do possível, que os recursos públicos destinados ao bem da coletividade sejam efetivados, os cidadãos poderão estar fiscalizando a gestão pública.

Por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988, conhecida como constituição cidadã devido ao princípio democrático, a participação popular foi motivada, agindo em benefício dos interesses coletivos e bem comum, buscando soluções por vias administrativas ou judiciais.

É possível constatar na Constituição a democracia participativa em seus artigos, garantindo que o indivíduo possa exercer sua cidadania tanto por meio da democracia representativa, quanto participativa, pois “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes ou diretamente” (BRASIL, 1988). A esse respeito, Rocha (2008, p. 136) analisa que:

a Constituição brasileira estabeleceu sistemas de gestão democrática em vários campos de atuação da Administração Pública, tais como: o planejamento participativo, mediante a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, como preceito a ser observado pelos municípios (Art. 29, xii); a gestão democrática do ensino público na área da educação (Art. 206, vi); a gestão administrativa da seguridade social, com a participação quadripartite de governos, trabalhadores, empresários e aposentados (art.114, vi), e a proteção dos direitos da criança e do adolescente.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 ancorou diversos mecanismos capazes de permitir a participação política do cidadão, exercitando e controlando a aplicação dos recursos públicos. Os mecanismos de participação supracitados, podem ser exercidos de forma individual ou coletiva.

Indubitavelmente, objetivando exercer o controle social, se torna necessidade precípua que todos os cidadãos obtenham dados referente à destinação de recursos públicos. Para tanto, tais informações precisam estar claras e de fácil compreensão para que todos possam dominar o conteúdo publicado e fazer uso dos dados com finalidade fiscalizadora.

Quando as instituições públicas fornecem informações à sociedade estão agindo conforme o princípio da transparência, o qual é obrigação dos entes federados, tendo em vista divulgar seus orçamentos para possibilitar à sociedade, o acompanhamento das contas públicas (FORTES, 2011).

Baseado nesse princípio é designado à Administração Pública prestar contas sobre a execução de seus atos, oportunizando o acesso à informação, contrapondo-se a qualquer política de sigilo, tendo em vista que os atos administrativos devem ser publicados e a implementação de tal política está intimamente ligada ao controle social.

Nesse sentido, a transparência pública se constitui enquanto princípio da gestão fiscal responsável, ainda mais abrangente do que o princípio da publicidade previsto no art. 37 Constituição Federal de 1988 (NETO et al, 2007).

O princípio da efetividade pertence ao direito internacional, o que faz depender a validade da norma de sua eficácia. Assim, a efetividade depende da eficácia, ou seja, de a norma ser observada pelos destinatários, órgãos administrativos e judiciais (REALE, 2003).

O princípio da eficiência se caracteriza como a capacidade de aptidão para obter um determinado efeito ou eficácia. Conforme o Dicionário Aurélio, o termo eficiência significa ação, eficácia. Discutindo sobre o princípio da eficiência, Di Pietro (2010), analisa que este se dirige a toda Administração Pública, possuindo duas interpretações.

A primeira interpretação se intercala à forma do agente público atuar. A segunda interpretação tem a ver com a estrutura da organização e da disciplina da Administração Pública, tendo como objetivo alcançar os melhores resultados na gestão pública. O princípio da eficiência está representado na presteza (rapidez e prontidão), de forma proficiente.

Para valer formalmente, a norma jurídica deve ser estabelecida por meio de um órgão competente, que poderá ser representado por meio do Poder Legislativo, sendo executado pelo poder executivo. Como Lei Federal deverá ser aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República, mas as Leis Estaduais deverão ser elaboradas pelas assembleias legislativas dos Estados e sancionadas pelo respectivo governador (REALE, 2003).

Existem diversas normas jurídicas que se distinguem entre si conforme sua estrutura. Conforme a Teoria Geral do Direito Contemporâneo estas se distinguem em normas de organização e de conduta. Ainda, existem normas de caráter instrumental, consideradas secundárias que objetivam à estrutura e funcionamento de órgãos. As normas primárias enunciam as formas de ação ou de comportamentos lícitos e ilícitos.

Os atos jurídicos lícitos se dividem em ato jurídico em sentido estrito, negócio jurídico e ato-fato jurídico. Os atos em sentido estrito, conhecidos como lícitos são aqueles que emanam da vontade humana moldada pelas normas legais, gerando consequência na esfera judicial. Tal ato jurídico se caracteriza pela falta de autonomia do indivíduo em regular sua vontade, dependendo da lei. Os atos jurídicos ilícitos acontecem por ação ou omissão voluntária, imprudência ou negligência, violação de direito e dano a outrem (REALE, 2003).

Resultados

O Direito penal se lança como solucionador de todos os males sociais, criando-se um círculo vicioso de clamor punitivo. O sistema jurídico internacional e o brasileiro consagraram a concepção dos direitos fundamentais da pessoa humana, ensejado pelas transformações sociais, políticas e econômicas pelas quais a sociedade passou. Conceito recente na história da humanidade, os direitos fundamentais tiveram suas primeiras manifestações por meio da criação dos documentos de cunho declaratório redigidos no contexto das revoluções políticas de fins do século XVIII, a Revolução Americana de 1776 e a Revolução Francesa de 1789 (BICUDO, 2015).

No cerne dessa questão se afirma que o Estado, enquanto poder, deve assegurar, por meio das normas, que os direitos fundamentais dos indivíduos sejam realmente efetivados, pois não basta anunciar o direito em si, mas dar as condições para que seja efetivado de fato. Sendo assim os direitos fundamentais são subjetivos de determinado ordenamento universalmente atribuídos a todas as pessoas, indisponíveis, inalienáveis e provenientes de estatutos de regras gerais e abstratas. Nessa acepção, Ferrajoli procurou elaborar uma teoria base do Estado de direito fundamentada na defesa da tutela da liberdade do indivíduo, com vistas ao fim do exercício arbitrário do poder (BICUDO, 2015).

É, portanto, um modelo normativo, racional, com caráter positivo que privilegia a separação entre Direito e Moral, retomando o que já havia sido analisado por Bentham e Beccaria. No modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal existem dez princípios que já foram incorporados nas constituições e codificações dos ordenamentos jurídicos modernos:

Dentre os princípios, se destacam o princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; o princípio da legalidade; princípio da necessidade ou da economia do direito penal; o princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; o princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; o princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; o princípio da jurisdicionariedade; o princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; o princípio do ônus da prova ou da verificação; o princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade (BICUDO, 2015).

Para se definir a punição, se faz necessário compreender a sociedade atual com sua complexidade e mudanças no que diz respeito à sociedade e a formação do homem. Nesse sentido, o Direito necessita se apropriar de tais mudanças para que as penas sejam aplicadas de forma coerente (BICUDO, 2015). Os Crimes se caracterizam como materiais, formais e de mera conduta ou atividade. Nos materiais é exigida sua produção; os formais são descritos a partir de um comportamento e resultado. Sobre a mera conduta, requer que esta seja ativa e passiva.

Os crimes se classificam como de dano, perigo, perigo concreto e abstrato. O crime de dano supõe a efetiva lesão ou diminuição ao bem jurídico; o de perigo se consuma sem a necessidade de lesão. O crime de perigo concreto requer que a ação produza um resultado de concreto perigo de lesão imediata ou próxima para algum bem jurídico (CALLEGARI, 2014). Sobre o crime de perigo abstrato, basta que a conduta seja classificada como perigosa, embora não coloque em perigo de lesão. Tais crimes conduzem a uma potencialidade de lesão.

Ao discutir acerca do direito penal, Marques (apud DAMÁSIO, 2008) o define como o conjunto de normas interligadas a um fato criminal, tendo como consequência a pena. Assim, o direito penal é responsável por disciplinar as relações jurídicas, objetivando estabelecer e aplicar as medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade, observando-se, neste aspecto, o poder do Estado em punir. Nesse mesmo sentido, Nucci, (2008, p. 57) afirma que o direito penal “é o conjunto de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.

O termo infração pode se referir a um crime, a um delito ou a uma contravenção, sendo o primeiro de maior gravidade, reprovado pelas normas penais, como também pela sociedade. O crime é o ato praticado por um indivíduo cujos pressupostos são representados por um fato antijurídico e um fato típico (DAMÁSIO, 2008).

Em relação ao fato antijurídico, este se apresenta contrário às normas legais. O fato típico caracteriza-se pelo comportamento humano, podendo ser representado por uma ação ou omissão, resguardando-se o que está previsto em lei penal. No entanto, se não ocorrer os dois fatos simultaneamente o crime não poderá ser caracterizado. Então, se o fato se enquadrar em causa de exclusão de antijuricidade, ocorre o fato típico, porém não acontece o fato antijurídico (DAMÁSIO, 2008; CAPEZ,2012). São consideradas causas de exclusão de antijuridicidade as que estão previstas no art. 23 do Código Penal brasileiro. Assim, de acordo com o art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL, 2012b).

A culpa do crime é a reprovação do direito jurídico sobre o comportamento típico e antijurídico do sujeito, o qual tinha a responsabilidade de cumprir o ordenamento jurídico, mas não o fez, contrariando a lei (CAPEZ, 2012). Neste contexto, é considerado imputável o indivíduo que tem consciência do antijurídico e noção dos seus atos, embora contrarie a lei é responsável por respeitar o ordenamento jurídico, assumindo os riscos por tais consequências (CAPEZ, 2012).

Desta forma, a razão deve levar o homem a refletir sobre suas ações. Neste aspecto, o pensamento racional é apolíneo, na medida em que é capaz de fazer distinções. Princípio apolíneo delimitado por Nietzsche significa:

um processo de criação do indivíduo, que se realiza como uma experiência da medida e da consciência de si. E se Nietzsche dá a esse processo o nome de apolíneo é porque, para ele, Apolo, deus da beleza, cujos lemas são “Conhece-te a ti mesmo” e “Nada em demasia”, é a expressão, a representação, a imagem divina do princípio de individuação (MACHADO, 2005, p. 7).

Fundamentando-se no exposto anteriormente, esse princípio da individuação vai se tornando sólido à medida que se amadurece e tem-se a consciência de si mesmo. Reale (2003), ao discutir sobre o conceito de Direito, o relaciona a uma ordenação, cujo objetivo é garantir o bem comum, sem prejudicar o bem do outro. Por conseguinte, para que essa ordenação aconteça implica considerar uma estrutura tridimensional bilateral atributiva. Essa concepção bilateral atributiva se refere às relações de exigibilidade conforme uma proporção objetiva.

Hodiernamente, vivemos em uma sociedade dinamizada e automatizada, abertamente enraizada no uso das tecnologias, em que o acesso à internet se transformou em uma atividade ou um setor de produção humana. O uso dos aparelhos ou dispositivos informáticos e o acesso à internet caracterizam uma Sociedade Digital (ORRIGO; FILQUEIRA, 2015).

Ocorre que os crimes e criminosos evoluíram e se aprimoraram ao mesmo passo em que a sociedade, utilizando tecnologias emergentes para satisfazer os seus anseios, reinventando as formas e meios com que os crimes anteriormente previstos no Código Penal Brasileiro- CPB eram cometidos e, até mesmo, criando novas modalidades delitivas ainda não regulamentadas pelo CPB, causando prejuízos antes não imaginados no âmbito jurídico brasileiro, restando deste modo ao Estado a difícil e árdua tarefa de prevenir e punir a prática e os sujeitos dos crimes.

Cabe à polícia a preservação da ordem pública, consoante determinação do artigo 144, da Constituição Federal, por meio de ações do policiamento ostensivo, nas modalidades das atividades relacionadas à preservação e restauração da ordem pública. Dessa maneira, como instituição garantidora dos direitos e garantias fundamentais, a Polícia Militar lança bases para um estudo científico das ações de inteligência policial na produção de provas.

No contexto sistêmico da Segurança Pública, a Polícia Militar assume papel de relevância na preservação da ordem pública, prevenindo ou inibindo atos antissociais, atuando repressivamente na restauração da ordem pública, adotando medidas de proteção e socorro comunitários ou atuando em apoio aos órgãos da administração pública, no exercício do poder de polícia que lhes couber.

Portanto, a polícia deve ser vista como um dos vários instrumentos de proteção social, que se utiliza de mecanismos de defesa específicos para conter peculiares ameaças à sociedade. Polícia é a instituição ou atividade estatal de proteção social, desenvolvida através de estruturas de poder e de força, garantidora da ordem social (MEIRELES, 2007, p. 85).

O verdadeiro ambiente de segurança é obtido pela combinação do aspecto objetivo, que é a ausência real de riscos e perigos, desiderato dos órgãos do sistema de segurança pública, com o aspecto subjetivo, definido como crença nessa ausência de riscos, a ser cultivada e reforçada junto à comunidade.

Essa preocupação com o assunto é possivelmente decorrente da atual maior sensibilidade da Administração Pública às aspirações da sociedade, que anseia por uma melhor qualidade de vida no seio de seu lar, comparável à das sociedades de primeiro mundo, que se empenham cada vez mais em atender às necessidades de seus cidadãos. Por mais que se diga que a assistência da Polícia Militar é eficiente e bem estruturada, não se consegue proporcionar aos cidadãos uma sensação de efetiva segurança.

Evidências experimentais sugerem, cada vez mais, que a ação da polícia pode reduzir o crime, aumentá-lo ou não fazer nenhuma diferença, dependendo de uma série muito grande de condições. Evidências epidemiológicas sugerem, cada vez mais, que a polícia pode concentrar seus esforços no controle do crime de forma muito mais acentuada em áreas de risco, em determinados horários, em criminosos e vítimas. Da mesma forma, é preciso atentar para o fato de que, evitando-se que a criminalidade continue a prosperar, consegue-se proporcionar uma melhor prestação do serviço de segurança pública por parte da Polícia Militar. Para mostrar ao público que é cliente da polícia Militar que a PMMG não é responsável pelo aumento da criminalidade.

Quando se fala do comportamento do fenômeno criminal, é preciso verificar todas as hipóteses possíveis para não se creditar erroneamente somente a um órgão a responsabilidade pelo aumento da criminalidade, uma vez que esse aumento pode ter sido causado por vários motivos e culpar aquele que é responsável direto por zelar da segurança da sociedade é muito fácil, pois assim, fecham-se os olhos para outros problemas que também acarretam o aumento da violência, como, problemas socioeconômicos que por exemplo citamos: o aumento do consumo de drogas e o desemprego. Esses problemas vivem a assolar a comunidade porque trazem vários transtornos para os cidadãos de bem.

Em 1988 a promulgação da Constituição Federal, também é um marco regulatório do combate a violência, esse instrumento jurídico retira qualquer dispositivo legal que ainda apresenta qualquer diferença no trato entre homens e mulheres.

3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

[...]

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

Constituição; (BRASIL, 1988).

O artigo 226 da Constituição Federal preceitua que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, e ainda, o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A prisão temporária se institui como um novo tipo de prisão processual criada pela Medida provisória nº 111/89, a qual se originou do poder executivo e não legislativo. Tal prisão se deu devido às notícias de crimes de extorsão mediante sequestro perpetrados contra o publicitário Luiz Salles e contra o empresário Abílio Diniz (LINO, 2000).

Essa Medida Provisória ensejou a Lei nº 7.960/89, inspirada na proposta de reforma do Código de Processo Penal – Projeto de Lei nº 1.655-B, de 1983. No entanto, a Lei nº 7.960/89, integra o ordenamento jurídico brasileiro, trazendo uma redação técnica e inferior ao texto do Projeto de Reforma do Código de Processo Penal.

Conforme o art. 1º, incisos I – III da lei:

Art. 1º – Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes […].

Por esse ângulo, a prisão temporária somente é aceitável no momento das investigações policiais, excluindo do ordenamento jurídico brasileiro a prisão para averiguações. Assim, afirma Ribeiro (1994, p. 273):

a prisão temporária é modalidade de prisão para investigação, porque parte de um fato criminoso, delimitado no tempo e no espaço, para uma pessoa certa e determinada. Ao contrário, a prisão para averiguações desenha-se sob um ponto de vista absolutamente diferente, eis que por meio dela as autoridades prendem, aleatoriamente, pessoas, para depois descobrir crimes que não estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos figuravam como suspeitas, caracterizando o que vulgarmente se conhece como ‘operação arrastão’, realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a implementação de uma prisão, neste último sentido discorrido, é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e, daí então, se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal, o que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de, razoavelmente, consolidada e definida a suspeição de alguém.

Sobre os benefícios da prisão temporária, Freitas (2009), assevera que é um instrumento célere para o deslinde de crimes graves, a respeito da falta de recursos e de inteligência dos organismos policiais. Se alerta que somente após a manifestação do Ministério Público, é que sobrevém o decreto prisional do juiz. Alguns juristas acreditam que a criação dessa Lei vem ferir os princípios constitucionais como de iniciativa, presunção da não culpabilidade, dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade.

A Lei n° 13.964/2019, que institui a nova prisão preventiva, dá nova redação aos artigos 282, §2°, e 311 do CPP, abolindo o “de ofício” na redação anterior, vedando a decretação de medidas cautelares, especialmente a prisão preventiva, sem provocação expressa do Ministério Público ou do querelante ou sem representação da autoridade policial durante o inquérito policial.

Nesse sentido, o juiz já não poderá decretar medida cautelar pessoal ou real de ofício, além de não poder converter a prisão em flagrante em prisão temporária ou preventiva, porque ambas teriam que ser decretadas de ofício.

Conforme o art. 282, parágrafo 4, proibir a prisão cautelar ou de ofício vale para revogar a medida cautelar diversa, com a consequente decretação de prisão preventiva, substituindo-a por outra mais grave. Nesse âmbito, de acordo com o CPP, art. 316: o juiz só não pode agravar a medida cautelar imposta ao réu ou ao investigado de ofício, mas pode atenuá-la mesmo de ofício. É que o princípio da legalidade penal constitui essencialmente uma garantia individual destinada a evitar abusos estatais no exercício do poder punitivo.

Assim, embora o juiz não possa decretar, por exemplo, uma prisão preventiva de ofício, pode perfeitamente revogá-la sem requerimento algum. Como regra, o juiz ou tribunal só poderá decretar medidas cautelares com observância do contraditório prévio, com prazo de 5 dias para manifestação da parte contrária.

Conclusão

REFERÊNCIAS

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[1] Discente do 3º Período do curso de Bacharel em Direito da Faculdade Católica Santa Terezinha, bluana506@gmail.com.