1 INTRODUÇÃO
A relevância da incidência jurídica dos Direitos Humanos, em caráter universal, historicamente, tem por vestíbulo o fim da Segunda Guerra Mundial, durante a qual o mundo assistiu, atônito, aos horrores perpetrados pelos regimes nazi-fascistas, bem como aos igualmente inomináveis genocídios praticados sob a batuta da “Cortina de Ferro” - locução cunhada por Winston Churchill para denominar o regime socialista da extinta União Soviética.
Nesse sentido, após o término da supraexposta hecatombe, veio à baila a discussão em torno da elevação dos Direitos Humanos a um patamar civilizatório universal, com fulcro no valor intrínseco do postulado da dignidade da pessoa humana, consoante leciona Luís Roberto Barroso, in verbis:
“Ao término da 2a Guerra Mundial, tem início a reconstrução dos direitos humanos, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana, referência que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituições democráticas, tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da República (art. 1º, III). A dignidade humana impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais básicas, expressando-se em diferentes dimensões.”[1]
No que concerne às “dimensões” mencionadas por Barroso, desdobram-se em duas, quais sejam, a subjetiva e a objetiva, segundo magistério de André de Carvalho Ramos, litteris:
“Assim, os Direitos Humanos possuem dupla dimensão, a saber: a dimensão subjetiva (reconhecimento de faculdades) e a dimensão objetiva (imposição de deveres de proteção). De acordo com a dimensão objetiva, o Estado deve agir para promover o respeito aos Direitos Humanos, não permitindo que seus agentes públicos ou mesmo particulares os violem. Essa dimensão objetiva é fruto implícito do próprio reconhecimento de determinado Direito; assim, a CF/88, ao mencionar o Direito à vida, implicitamente exige do Estado que aja adequadamente para sua proteção”.[2]
Em resumo, o presente artigo detém a pretensão de perquirir as controvérsias acerca dos Direitos Humanos, máxime dando ênfase na dimensão objetiva e sua respectiva aplicação e incidência na esfera empresarial, com o fito de ponderar-lhe o grau de juridicidade material, à luz do arcabouço normativo ora em vigor, tendo em conta a lição do mestre Miguel Reale, segundo quem, verbis:
“O Direito é como o rei Midas. Se na lenda grega esse monarca convertia em ouro tudo aquilo em que tocava, aniquilando-se na sua própria riqueza, o Direito, não por castigo, mas por destinação ética, converte em jurídico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais”.[3]
2 PRINCÍPIOS DE DIREITOS HUMANOS
Em 2005, o Secretário-Geral da ONU designou John Ruggie para ser o representante especial para a questão dos Direitos Humanos e empresas transnacionais e outras empresas. A própria forma de nomeação (pelas mãos do Secretário-Geral e não por órgão colegiado interno da ONU composto por Estados) demonstra as controvérsias em relação à temática no sistema global de Direitos Humanos, em especial entre aqueles que defendiam (i) a expansão da interpretação das normas de Direitos Humanos para alcançar, de maneira clara, as empresas e (ii) aqueles que defendiam a busca pela “colaboração” com as empresas, para consolidação de uma “cidadania corporativa mundial” , visando a, inclusive, estancar as críticas sobre os malefícios da globalização.
De 2005 a 2011, Ruggie preparou relatórios sobre a temática, nos quais criticou a opção tida como estatocêntrica das “normas”, nas quais repetia-se o vetor do Direito Internacional dos Direitos Humanos, pelo qual o Estado responderia pelas violações por parte das empresas, não sendo clara qual era a carga de deveres desses entes privados. No relatório de 2008, Ruggie defendeu um giro copernicano no tema por meio da adoção dos parâmetros “proteger, respeitar e reparar”, que são utilizados tanto para sistematizar os principais pontos da questão, quanto para dividir a responsabilidade na defesa de Direitos Humanos entre os Estados e as empresas. Em março de 2011, Ruggie apresentou seu relatório final e, em junho do mesmo ano, o Conselho de Direito adotou a Resolução 17/4, pela qual endossa o conteúdo do que foi apresentado no relatório final de Ruggie.
São 31 “Princípios de Ruggie” divididos em: (i) Princípios gerais; (ii) Dever do Estado em proteger os Direitos Humanos; (iii) Responsabilidade empresarial em respeitar os Direitos Humanos e (iv) acesso a recursos e reparação.
Principia-se a controvérsia pela própria erronia terminológica, ao aplicar-se o vocábulo “princípio” onde, a rigor, deveria aplicar-se o vocábulo “diretriz”, conforme nos ensina o preclaro Miguel Reale, para o qual “princípio” é:
“Princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.”[4]
Por conseguinte, é forçoso reconhecer que “princípios” são definidos em virtude de seu teor eminentemente axiológico e, ipso facto, deontológico, razão pela qual André de Carvalho Ramos, em sua obra, ao dissertar especificamente sobre o tema sub examine, usa o aludido termo entre aspas, a significar o equívoco semântico na escolha do vocábulo. Ipsis litteris:
“Em que pese o avanço dado pelos “Princípios Orientadores” quanto à responsabilidade das empresas pela prevenção e reparação das violações de Direitos Humanos, há fragilidade na implementação de suas normas. A opção pela edição dos “Princípios” sem força vinculante e sem uma sistemática clara de cobrança efetiva do real compromisso das empresas com a proteção de Direitos Humanos permite a adesão retórica por parte desses conglomerados, com uso publicitário inclusive, sem que suas condutas reais sejam efetivamente favoráveis à gramática dos Direitos Humanos.” [5]
Nesse diapasão, tendo em conta a monta dos princípios, sobretudo os atinentes aos Direitos Humanos, devemos outorgar alto relevo à nossa Lex Fundamentalis, de cujo bojo emana genuína força normativa, de modo a concretizar a perspectiva universal dos Direitos Humanos de que, em princípio, todo Estado soberano deve gozar. A esse respeito, pontifica Luís Roberto Barroso:
“Nos Estados de democratização mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos.”[6]
3 APONTAMENTOS INICIAIS ACERCA DA INCIDÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO DAS EMPRESAS
Inicialmente, calha salientar o ambiente jurídico-econômico dentro do qual se dá a análise da intensidade da incidência das regras e princípios de Direitos Humanos ora vigentes em nosso arcabouço normativo. Relativamente ao ambiente econômico e seu respectivo regramento jurídico, dispõe o Ministro aposentado do Pretório Excelso, Eros Roberto Grau, para quem ordem jurídico-econômica é:
“[...] o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica. Assim, ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser)”.[7]
Ato contínuo, em sabendo que vivemos sob a regência de um regime econômico cognominado capitalista, sob cuja vigência a força do capital financeiro detém relativa prevalência sobre a força de trabalho, o Legislador Constituinte foi deveras sábio ao estatuir em patamar constitucional, na condição de fundamento da República Federativa do Brasil, conjuntamente com a livre iniciativa, “os valores sociais do trabalho”, de sorte que, ao fazê-lo, visou o Constituinte à equalização desses dois catalisadores cardeais, sem os quais nenhuma nação desenvolvida subsiste a contento. A esse respeito, dispõe José Afonso da Silva:
“[...] a Constituição consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista. [...], embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. Conquanto se trate de declaração de princípio, essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, não é apenas fundamento da ordem econômica, mas o é da República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV).”[8]
Em meio à dicotomia no tocante às duas forças motrizes supramencionadas, é imperioso reconhecer que ambos os domínios detêm lacunas e falhas, as quais, em regra, devem ser retificadas mediante a ação estatal. O Estado, de seu turno, avoca para si a função de regulador, isto é, de coordenador de tais forças, de maneira que a sociedade política – vide, Estado – administre, por meio de suas prerrogativas de ordem pública, a convivência salutar entre o capital financeiro e o capital laboral, de forma que, em última análise, a vida gregária reste harmonizada e pacífica. A esse respeito, no que se refere à mútua intransigência suprarreferida, servi-nos de endosso o magistério de José Afonso da Silva:
“Aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição não é senão uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada (art. 170). Isso caracteriza o modo de produção capitalista, que não deixa de ser tal por eventual ingerência do Estado na economia nem por circunstancial exploração direta de atividade econômica pelo Estado e possível monopolização de alguma área econômica, porque essa atuação estatal ainda se insere no princípio básico do capitalismo que é a apropriação exclusiva por uma classe dos meios de produção, e, como é essa mesma classe que domina o aparelho estatal, a participação deste na economia atende a interesse da classe dominante. A atuação do Estado, assim, não é nada mais nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam os direitos econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica [...]. Mas daí não se conclui que tais efeitos beneficiem as classes populares. Sua função consiste em racionalizar a vida econômica com o que se criam condições de expansão do capitalismo monopolista, se é que tudo já não seja efeito deste.”[9]
À luz desse quadro fático-jurídico, coloca-se a problemática da incidência dos Direitos Humanos na ambiência das empresas, cujo diploma regente mais moderno é o relatório final de Jonh Ruggie, confeccionado no âmbito das Nações Unidas, cujas diretrizes constituem aquilo que de mais contemporâneo há acerca do assunto, e do qual pretendemos extrair algumas reflexões, tendo em vista a realidade jurídico-fática de nosso País.
4 NOTAS RELATIVAS À APLICABILIDADE EFETIVA DOS DIREITOS HUMANOS NO SEIO DAS EMPRESAS
Ao proceder a uma leitura acurada do relatório final de Jonh Ruggie, verifica-se que é ele composto por uma estrutura tríplice, cuja compleição abarca níveis graduais de salvaguarda dos Direitos Humanos, em vista das múltiplas violações potenciais exequíveis contra tal ordem de Direitos. Em explanação sucinta constante de tal relatório, este se autojustifica nestes termos:
“Essa estrutura se mantém sobre três pilares. O primeiro deles é o dever do Estado de proteger os abusos contra os direitos humanos por parte de terceiros, inclusive, da área de negócios, por políticas apropriadas, regulamento e adjudicação. O segundo é a responsabilidade corporativa de respeito aos direitos humanos, ou seja, empresas na área de negócios devem agir com due diligence para evitar infringir os direitos alheios e combater os impactos adversos envolvidos. O terceiro pilar seria a necessidade de um maior acesso efetivo para remediar problemas, tanto na área judicial quanto na área não judicial. Cada pilar é um componente essencial em um sistema inter-relacionado e dinâmico de medidas preventivas e de recuperação: o dever do Estado é de proteger, já que é parte fulcral do regime internacional de direitos humanos; há, ainda, a responsabilidade corporativa de se respeitar, pois diz respeito à expectativa básica que a sociedade tem dos negócios nas relações dos direitos humanos e; o acesso à atenuação, necessário pois os esforços conjuntos não podem prevenir todo o tipo de abuso.”[10]
No que tange ao primeiro pilar, referente à ação positiva – e, portanto, comissiva - do Estado, analisá-la-emos, a priori, sob o ângulo estritamente formal. À luz da dogmática atinente aos Direitos Humanos, naturalmente há, lato sensu, a concreção de tais previsões normativas, as quais estão distribuídas profusamente desde nossa Carta Política até a legislação infraconstitucional. Sob esse prisma, há o acolhimento em nosso ordenamento interno de tais comandos protetivos, os quais carecem de efetiva implementação na realidade fática e, por via de consequência, na realidade inerente ao universo das empresas. A esse respeito, exprime-se magistralmente André de Carvalho Ramos, verbis:
“Em que pese o avanço dado pelos “Princípios Orientadores” quanto à responsabilidade das empresas pela prevenção e reparação das violações de Direitos Humanos, há fragilidade na implementação de suas normas. A opção pela edição dos “Princípios” sem força vinculante e sem uma sistemática clara de cobrança efetiva do real compromisso das empresas com a proteção de Direitos Humanos permite a adesão retórica por parte desses conglomerados, com uso publicitário inclusive, sem que suas condutas reais sejam efetivamente favoráveis à gramática dos Direitos Humanos.”[11]
No que atina ao segundo pilar, concernente à responsabilidade corporativa quanto aos Direitos Humanos, vê-se que esta é altamente interna corporis, impondo-se às empresas a criação de regulamentos e códigos de conduta que visem a coibir eventuais transgressões a Direitos Humanos em seu respectivo ambiente interno. A nota tônica de tal diretriz é, mutatis mutandis, um compartilhamento (rectius: distribuição) de responsabilidade do Estado com as empresas, de forma que, em última instância, haja uma maior esfera de salvaguarda dos Direitos Humanos.
Vale salientar, entretanto, que tal diretriz, ao ser formulada, já indicia o malogro do Estado em sua atribuição primária de fiscalizar e, eventualmente, responsabilizar os violadores de Direitos Humanos no âmbito das empresas. Se as empresas, in abstracto, são as potenciais infratoras de preceitos de cunho humanitário e, simultaneamente, são as virtuais “guardiãs” de tais Direitos, estabelece-se, in concreto, uma aporia, cujo âmago entreviu o ínclito André de Carvalho Ramos, in verbis:
“Pelo exposto, vê-se que a essência dos Princípios Orientadores é distribuir a responsabilidade pela proteção de Direitos Humanos nas atividades empresariais entre os Estados e também às empresas. Os princípios orientadores constituem-se em soft law, servindo para orientar a interpretação das normas nacionais e internacionais, bem como podem espelhar – caso haja prática reiterada dos Estados com convicção de obrigatoriedade – costume internacional.” [12]
No tocante ao terceiro pilar, relativamente à capacidade de reparação de fortuitos danos a Direitos Humanos, tanto na esfera judicial quanto na área não judicial, é imperativo reconhecer a outorga de meios que o Estado brasileiro franqueou à população. Na esfera judicial, há, na ordem jurídica brasileira, a possibilidade de ingresso ao Poder Judiciário sem sequer o auxílio de advogado, mediante a Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais cíveis e criminais - , que oportuniza o acesso livre, observados alguns patamares relativos aos valores atribuídos à causa.
Ademais, há a Defensoria Pública, que tem por missão institucional a defesa, judicial ou extrajudicial, dos hipossuficientes, e a promoção dos Direitos Humanos, que é uma imposição constitucional. Logo, cumpre ressaltar que o Estado brasileiro tem adotado algumas medidas com vistas a mitigar os entraves ínsitos ao acesso ao Poder Judiciário, a fim de que a jurisdição não seja subtraída de nenhum cidadão brasileiro. Noutro giro, há no ordenamento jurídico pátrio uma legislação trabalhista de caráter tuitivo, que visa a tutelar os direitos do trabalhador – entre os quais os Direitos Humanos – em razão da discrepância de poder entre os polos da negociação.
Em suma, há um esforço institucional que tem por escopo viabilizar o acesso do potencial lesado à reparação devida mediante o ingresso no Poder Judiciário. Não se têm, porém, iniciativas de alto relevo na esfera não judicial de composição de conflitos, quiçá em decorrência do ethos pátrio, por força do qual a judicialização dos litígios sempre aparenta ser a solução mais profilática, profícua e definitiva para as partes em antagonismo.
Tal relatório, além disso, reforça a ideia segundo a qual tais diretrizes não desfrutam de força normativa – e, por conseguinte, cogente - , de maneira a vincular Estados-membros aos seus enunciados. Tal ideário consta da página quatro, in verbis:
“Os Princípios Norteadores de contribuição normativa não se encontram na criação da lei internacional de obrigações, mas na elaboração das implicações de padrões existentes e práticas para Estados e negócios; integrando-os em um só, logicamente, um coerente e um abrangente modelo, e identificando quando o regime atual é falho e como deve ser melhorado.”[13]
Neste passo, no que concerne à ênfase ao aprimoramento da aplicabilidade dos Direitos Humanos na ambiência empresarial, verifica-se que o “déficit” de incidência normativa não pode ser atribuído à falta de consagração em diplomas normativos, cujo número é sobremodo substancial no Brasil. Deve-se, todavia, tal impotência ser tributada ao absenteísmo estatal no que diz respeito às suas atribuições primaciais de fiscalizar e, eventualmente, responsabilizar as empresas transgressoras, porquanto há lastro normativo sobejante para levar a efeito tal múnus. A esse respeito, constatação percuciente consta da obra célebre de André de Carvalho Ramos, cujo magistério, litteris:
“Além disso, o Conselho de Direitos Humanos, na mesma Res. 17/4, instituiu um Grupo de trabalho da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre Direitos Humanos, Empresas Transnacionais e outras Empresas, encarregado de monitorar o cumprimento dos “Princípios Orientadores”, formulando recomendações aos Estados. Em 2016, o Grupo apresentou ao Conselho de Direitos Humanos o Relatório da visita realizada ao Brasil em dezembro de 2015, com forte ênfase nas consequências negativas às comunidades afetadas por grandes empreendimentos de infraestrutura (hidroelétrica de Belo Monte, obras da Copa do mundo e das Olimpíadas e etc) e desastres ambientais (como o desastre de Mariana). O relatório ainda revelou preocupação com a falta de efetiva fiscalização do Estado (que inclusive financiou várias dessas obras graças ao BNDES). Por sua vez, o relatório fez 32 recomendações, sendo 21 destinadas ao Estado, 7 às Empresas e 4 à sociedade civil organizada. Chamou a atenção certa incoerência do Grupo de trabalho que concentrou seu foco no Estado (vide o número de recomendações), fugindo à assunção de responsabilidade das empresas privadas que são a base dos “Princípios de Ruggie”.[14]
Por conseguinte, impende ao Estado brasileiro um novo arranjo institucional ou reformas institucionais pontuais, a fim de que a fiscalização e a potencial responsabilização das empresas infratoras sejam efetivamente efetivas – pleonasmo enfático - , de sorte que as previsões normativas garantidoras dos Direitos Humanos sejam diligentemente promovidas, a bem da coletividade e, notadamente, do interesse público, cuja presença sempre servirá de espírito vivificante e contribuirá sobremaneira para que os preceitos de Direitos Humanos não restem na qualidade de, como se diz coloquialmente,“letra morta”.
Notas
[1] O Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista Consultor Jurídico, em 26 de abril de 2006, pág. 17.
[2] Curso de Direitos Humanos, 4° edição, Editora Saraiva, pág. 275.
[3] Lições preliminares de Direito, 27° edição, 2002, Editora Saraiva, pág. 22.
[4] Lições preliminares de Direito, 27° edição, 2002, Editora Saraiva, pág. 303.
[5] Curso de Direitos Humanos, 4° edição, editora Saraiva, pág. 281.
[6] O Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista Consultor Jurídico, em 26 de abril de 2006, pág 13.
[7] A ordem econômica na Constituição de 1988. 3° edição. São Paulo: Malheiros, 1997. Pág. 53.
[8] Curso de direito constitucional positivo. 6° edição. São Paulo: RT, 1990. Pág. 660.
[9] Curso de direito constitucional positivo. 6° edição. São Paulo: RT, 1990. p. 658.
[10] Relatório do representante especial do Secretário-Geral sobre a questão dos Direitos Humanos, Corporações transnacionais e outras empresas: Princípios de Direitos Humanos e negócios: Implementação da estrutura das Nações Unidas “Proteger, Respeitar e Reparar”, pág. 3.
[11] Curso de Direitos Humanos, 4° edição, editora Saraiva, pág. 281.
[12] Curso de Direitos Humanos, 4° edição, editora Saraiva, pág. 281.
[13] Relatório do representante especial do Secretário-Geral sobre a questão dos Direitos Humanos, Corporações transnacionais e outras empresas: Princípios de Direitos Humanos e negócios: Implementação da estrutura das Nações Unidas “Proteger, Respeitar e Reparar”, pág. 4.
[14] Curso de Direitos Humanos, 4° edição, editora Saraiva, pág. 281.