5. DA LIBERDADE DO CHEFE E DA SUSPEIÇÃO JUDICIAL
Contudo, passados 6 dias da prisão de Paulo Bernardo, decretada pelo Juiz Federal, Paulo Bueno de Azevedo, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, foi solto por determinação do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, na data de 29/06/2016. Ademais, na oportunidade foi solto também Dércio Guedes de Souza.
A precitada Decisum prolatada, monocraticamente, pelo ministro Dias Toffoli, chamou atenção da sociedade brasileiras, concedendo a liberdade ao ex-ministro do Planejamento, Paulo Bernardo Silva, na gestão do então presidente Lula da Silva, principalmente porque, segundo as mensagens via celular e e-mails apreendidas pela Polícia Federal apontam que o ministro Toffoli tem uma relação de amizade íntima como o ex-ministro da Previdência, Carlos Gabas, um dos investigados na Operação Custo Brasil, o que pode ferir os deveres de imparcialidade na magistratura.
De acordo com as investigações, as comunicações demonstram que o ministro Dias Toffoli e Carlos Gabas, mantinham encontros fora do expediente e combinavam encontros em eventos sociais, inclusive em churrasco, o que alertou o MPF.
6. DA PERSECUTIO CRIMINIS
Durante a persecutio criminis , a Justiça Federal deferiu 14 mandados de conduções coercitivas, dentre os quais, Carlos Gabas, ex-ministro da Previdência Social e o jornalista Leonardo Attuch, este por haver recebido o valor de R$ 120 mil reais, sem nenhuma prestação de serviço.
Dentre as demais medidas investigativas, foi determinado pela Justiça Federal o cumprimento de um mandado de busca e apreensão pela Polícia Federal, na residência de Paulo Bernardo Silva, no entanto, como o precitado investigado é casado com a senadora Gleisi Hoffmann, surgiu controvérsia quanto a legalidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão, passando a questão a ser apreciada pela Segunda Turma do STF, redundando em anulação das diligências, relativa ao mandado de busca e apreensão, em sessão datada de 26/06/2018.
7. DA ANULAÇÃO DAS PROVAS – CONTROVÉRSIAS
Destarte, a precitada Decisum redundou na anulação de todas as provas coletadas na busca e apreensão, sendo elas consideradas ilegais, porquanto, não podendo ser utilizadas na investigação policial, conforme decidido pelo STF, pelo fato da senadora Gleisi Hoffmann, ser casada com o investigado Paulo Bernardo, embora não esteja inserida no rol dos investigados, mas porque é possuidora de foro privilegiado junto ao STF e, nesse caso, o mandado de busca e apreensão deveria ter sido requerido junto ao STF, segundo entendimento da Corte Maior.
No pertinente ao precitado julgamento, a decisão partiu do ministro relator, Dias Toffoli, e abraçada pela maioria de três votos contra um, votando também pela anulação das diligências os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, enquanto em votação contrária à anulação, o ministro Edson Fachin, por entender que o foro privilegiado não tem sua extensão à casa de parlamentares.
Na decisão prolatada, monocraticamente, pelo ministro relator, Dias Toffoli, visando a libertação de Paulo Bernardo, afirmou que “por reputar configurado flagrante constrangimento ilegal, passível de correção por habeas corpus de ofício, quando do julgamento de mérito da ação, determino cautelarmente, sem prejuízo de reexame posterior, a revogação da prisão preventiva de Paulo Bernardo Silva”. A prisão preventiva para a garantia da ordem pública seria cabível, em tese, caso houvesse demonstração de que o reclamante estaria transferindo recursos para o exterior, conduta que implicaria em risco concreto da prática de novos crimes de lavagem de ativos. Disso, todavia, por ora, não há notícia. Também foram apontados elementos concretos de que o reclamante, em liberdade, ora continuará a delinquir. Nem sequer basta à mera possibilidade de fuga, pois deve haver indícios de que o agente, concretamente, vá fazer uso dessa possibilidade, sob pena de abrir margem para a prisão de qualquer imputado”.
Em confronto com as investigações dirigidas a Paulo Bernardo, com o processo do mensalão, o ministro Dias Toffoli entendeu, que nesse caso não existiu prisões provisórias e mesmo assim todos foram condenados. Assim sendo, manifestou-se dizendo que “mais não é preciso acrescentar para se concluir que a decisão que decretou a prisão preventiva do ora reclamante, contrasta frontalmente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte a respeito dos requisitos da prisão cautelar”.
No que concerne a existência ou não de prerrogativa de foro a locais diferenciados das dependências do Congresso Nacional, no pertinente ao cumprimento de mandado de busca e apreensão, não há imposição legal implicando a competência atributiva exclusiva do STF, ou seja, que essa medida policial de busca e apreensão nos âmbitos da Câmara e do Senado deva ser decretada obrigatoriamente pelo STF, uma vez que a Constituição Federal vigente, quando disciplinou as imunidades e prerrogativas dos parlamentares, não adotou a exclusividade ao STF, para determinar que as medidas de busca e apreensão nas dependências da Câmara ou do Senado Federal.
Diante dessa lacuna legislativa, a determinação para o cumprimento do mandado de busca e apreensão nas dependências das duas Casas, desde que não esteja direcionada a conduta de parlamentares, e que também não esteja relacionada com as imunidades e prerrogativas parlamentares, pode ser cumprida, uma vez que, a contrario sensu do que ocorre com as imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades parlamentares não se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades, tampouco aos dos seus assessores.
Na hipótese de o endereço dirigido ao cumprimento da medida policial coincidir com as dependências do Congresso Nacional, não atrai necessariamente e de modo irrefutável a competência do STF. Porquanto, faz-se necessário perquirir concretamente se a diligência estava dirigida a parlamentar, na condição de investigado na operação policial.
De efeito, a prerrogativa de foro está direcionada as funções desempenhadas pelos parlamentares e jamais a locais, uma vez que a nossa Carta Fundamental de 1988 não prevê a figura da “prerrogativa de foro a locais”, como ocorre nas imunidades diplomáticas precitadas, ou seja, perante ao mero fático de que a medida cautelar deva ser cumprida nos âmbitos da Câmara ou do Senado, não enseja a competência do STF, principalmente quando o investigado não é parlamentar.
Na hipótese da alegação de afronta ao princípio da separação dos poderes, não procede, pois que a determinação emanada do Poder Judiciário do mandado de busca e apreensão, a ser cumprida nas dependências de Casas Legislativas, não se caracteriza por si só, qualquer ato de desrespeito ao princípio da separação dos poderes da República, de conformidade com as inúmeras decisões jurisprudenciais dos Tribunais Pátrios.
8. A PROVA E O SEU DUPLO JUÍZO DE VALIDADE
No concernente a prova e o seu duplo juízo de validade, é cabível executar um compartimento dos efeitos da declaração judicial de nulidade de uma mesma prova, ou seja, é bem possível que uma prova seja declarada inválida para alguns investigados, mas por outro lado, seja utilizada contra outros investigados.
Nessa inteligência, a própria jurisprudência do STF se manifesta nesse sentido de que “Eventual nulidade decorrente de inobservância da prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadram nessa condição”. (STF, Plenário, Rcl nº 25537-DF e AC nº 4297-DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 26/06/2019).
No mesmo sentido, e de acordo com a manifestação da Corte Maior, “a declaração de imprestabilidade dos elementos de prova, angariados em eventual usurpação da competência criminal do Supremo Tribunal Federal não alcançaria aqueles destituídos de foro por prerrogativa de função”. (STF, 2ª Turma, Rcl nº 25497, AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 14.02.2017).
No mesmo entendimento, a jurisprudência do STF, “A usurpação da competência do STF, traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal de denunciado. Precedentes desta Corte. Conclusão que não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função”. (STF, Plenário, Inquérito nº 2842, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02.05.2013).
Manifestando-se sobre a Reclamação nº 24.473-SP, o MPF aduziu com a ementa seguinte:
“PROCESSO PENAL. RECLAMAÇÃO. AUTORA: MESA DO SENADO FEDERAL. NÃO INDICAÇÃO DE ATO CONCRETO QUE IMPLIQUE POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA DO SENADO FEDERAL. ARGUMENTO: USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVESTIGAÇÃO EM CURSO PERANTE JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO INVESTIGADO. A CIRCUNSTÂNCIA DE O INVESTIGADO SER CASADO COM SENADORA DA REPÚBLICA E COM ELA COABITAR NÃO AUTORIZA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DAS IMUNIDADES PARLAMENTARES. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA O FIM DE, COM DUPLO EFEITO PER SALTUM, REFORMAR DIRETAMENTE DECISÃO DE JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PRECEDENTES DA MESMA RELATORIA DA PRESENTE RECLAMAÇÃO.
1. Reclamação constitucional ajuizada pela Mesa do Senado Federal, contra diligência determinada em desfavor de marido de Senadora. Impossibilidade de admissão no caso concreto. A capacidade judiciária da Mesa do Senado para a reclamação constitucional pressupõe ato concreto que implique violação a prerrogativa institucional da Casa Legislativa.
2. Ausência de quaisquer atos que possam implicar violação de competência criminal do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “b”, CF/88), ante a circunstância de o próprio Supremo haver determinado o desmembramento de inquérito quanto a pessoa sem prerrogativa de foro no inquérito 4.130.
3. A decisão proferida pelo Juízo reclamado limitou-se a autorizar os atos de investigação requeridos pelo Ministério Púbico Federal relativos a PAULO BERNARDO SILVA, não havendo qualquer alusão a qualquer pessoa com prerrogativa de foro, tendo sido expressamente consignado na decisão que autorizou a diligência que: “A busca deve ser direcionada exclusivamente aos seus bens, objetos e documentos pessoais de qualquer espécie, devendo ser preservados os bens, objetos e documentos pessoais da Senadora Gleisi Hoffman, que não são alcançados pela decisão que determinou a expedição deste”.
4. Ausente qualquer indicação de ato concreto que implique violação de prerrogativa do Senado ou usurpação de competência do STF.
5. Não poderia servir o local, por ser imóvel cedido para uso funcional de sua esposa, como um verdadeiro bunker imune a ações de busca autorizadas pelo juiz natural (primeiro grau) ou então sujeito a deslocamento de competência (já cindida) para investigação (em razão do imóvel, algo inédito na doutrina e na jurisprudência) ao STF.
6. Nenhuma irregularidade ou ilegalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão porque supostamente deveria ter sido acompanhado da polícia interna da Casa legislativa. O cumprimento foi feito pelas autoridades competentes (polícia federal) como já realizado - e expressamente reconhecido pelo STF – em outros casos nos quais o próprio investigado era o parlamentar, sem qualquer necessidade de intervenção – para este fim – da polícia legislativa.
7. Incabível o pedido subsidiário de concessão de habeas corpus , pois implicaria indesejável e indevida antecipação, per saltum , de provimento liminar de habeas corpus de ofício contra ato direto de juízo de primeiro grau.
8. Decisão do e. Relator, em outro feito, no sentido da “impossibilidade de utilização de reclamação constitucional como sucedâneo dos meios processuais adequados colocados à disposição da parte para submeter a questão ao Poder Judiciário, com o demérito de provocar o exame per saltum pelo STF de questão a ser examinada pelos meios ordinários e respectivos graus, [...] (Embargos de Declaração na Reclamação n. 22.704-MA, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, unânime, julgado em 15.3.2016, publicado no DJ em 2.5.2016).
9. Igualmente decisão do e. Relator no sentido de que: “Apreciação per saltum . Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes [...] (Agravo Regimental no HC n. 134.550-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7.6.2016, publicado no DJ 29.6.2016.). Decisões reiteradas integrantes da 2ª Turma do STF no mesmo sentido.
10. Manifestação pela negativa de seguimento à reclamação e, caso processada, pela improcedência dos pedidos nela veiculados.
Destarte, chega-se à ilação de que as provas colhidas por determinação do Juiz Federal da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo podem ser consideradas nulas para parlamentares, em tese, envolvidos, contudo são consideradas válidas para os investigados, que não gozam do foro especial de prerrogativa de função.
9. DA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF
Perante do tudo que foi exposicionado, concluso é que, in casu , reconhecida está a usurpação da competência por parte do STF, diante do julgamento prolatado pela 2ª Turma do STF na data de 26/06/2018, de que as provas coletadas na residência de Paulo Bernardo Silva, foram obtidas ilegalmente e, destarte, incabíveis de ser utilizadas na investigação policial, uma vez que a casa do investigado é residência comum da Senadora Gleisi Hoffmann, esposa de Paulo Bernardo, que é possuidora do foro especial por prerrogativa de função parlamentar. No entanto, como o nome da senadora não estava inserida no rol dos investigados, os elementos probatórios colhidos na residência do investigado são considerados probos para todos os efeitos legais e judiciais, uma vez que Paulo Bernardo Silva, no momento de sua prisão e do cumprimento do mandado de busca e apreensão, não era mais possuidor do foro privilegiado. Ademais, o material colhido pela Polícia Federal era de propriedade exclusiva do investigado, conforme observado na determinação do Juízo Natural.