UMA NECESSÁRIA PRISÃO PREVENTIVA

Rogério Tadeu Romano

Em liminar deferida na noite do dia 22 de dezembro do corrente ano, o presidente do STJ, ministro Humberto Martins, substituiu a prisão preventiva do prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella (Republicanos), pela prisão em regime domiciliar, com o uso de tornozeleira eletrônica.

O ministro Humberto Martins afirmou que a decisão da desembargadora fundamenta a necessidade de restringir a liberdade do político, mas não justifica a prisão preventiva.

"Não obstante o juízo tenha apontado elementos que, em tese, justifiquem a prisão preventiva, entendo que não ficou caracterizada a impossibilidade de adoção de medida cautelar substitutiva menos gravosa, a teor do artigo 282, parágrafo 6º, do Código de Processo Penal", comentou o ministro, ressaltando que, segundo a jurisprudência do STJ, a prisão preventiva só não deve ser substituída por medidas cautelares diversas quando se mostrar imprescindível.

O ministro Martins mencionou que Marcelo Crivella integra o grupo de risco da covid-19 e que também por esse motivo pode ter a prisão preventiva substituída pelo regime domiciliar, como orienta a recomendação 62 do CNJ.

Segundo o Ministério Público estadual, empresários pagavam propina para conseguir contratos com o município e também para receber mais facilmente os valores devidos pelos cofres públicos. O suposto esquema de pagamentos para liberação de contratos na administração municipal arrecadou mais de R$ 50 milhões e envolveu até mesmo suspeitas de uma articulação bilionária de lavagem de dinheiro na Igreja Universal do Reino de Deus, onde Crivella se tornou bispo licenciado após ser eleito prefeito do Rio.

As investigações tiveram origem na colaboração premiada de um doleiro preso em um dos desdobramentos da Operação Lava Jato no Rio. O MP aponta o prefeito como líder da suposta organização criminosa, e o acusa ainda dos crimes de corrupção passiva, corrupção ativa e lavagem de dinheiro.

Empresas que desejavam fechar contratos com a prefeitura ou tinham recursos a receber eram obrigadas a pagar propina ao empresário Rafael Alves. Em troca, ele facilitava a assinatura de contratos e os pagamentos de dívidas.

II - A PRISÃO DOMICILIAR

A situação extraordinária causada pela Covid-19 não deve autorizar a desconsideração das normas penais e processuais penais existentes.

Conforme as normas já mencionadas do CPP e da LEP, para justificar o pedido de prisão domiciliar ao preso diagnosticado com a Covid-19 é necessário, para além da doença grave, que o agente esteja extremamente debilitado pela doença (artigo 318, II, do CPP), bem como seja demonstrada a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional (artigo 117, II, da LEP como a interpretação dada pela jurisprudência).

De acordo com o artigo 318 do CPP, é permitida a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nas seguintes hipóteses:

"Artigo 318 — Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)."

Já a Lei de Execução Penal trata da prisão domiciliar da seguinte forma:

"Artigo 117 — Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: II - condenado acometido de doença grave.

A prisão domiciliar é uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva; em lugar de manter o preso em cárcere fechado é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante 24 horas.

Cuida-se de uma faculdade do juiz, atendendo às peculiaridades do caso concreto, desde que respeitado algum dos seguintes requisitos: a) ser o agente maior de 80 anos; b) estar o agente extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) ser o agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; d) ser gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Por ser a prisão domiciliada não pode ser banalizada, estendendo-se a outros presos, diversos do que estão elencados, expressamente nos incisos I a IV do artigo 318 do CPP.

A precariedade do estado de saúde do preso, na situação prisional a que se acha submetida, quer parecer que há violação à norma constitucional que determina, ao estado e a seus agentes, o respeito efetivo à integridade física da pessoa sujeita à custódia do Poder Público (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal).

Ademais, o art. 40, da LEP, exige de todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios; sendo que o direito à saúde vem reafirmado no art. 41, VII, do mesmo Diploma. E mais, atualmente o próprio Código de Processo Penal veio a disciplinar a prisão domiciliar para presos, sejam provisórios ou condenados. O ministro Luis Roberto Barroso, no passado, se manifestou a favor da prisão domiciliar monitorada para criminosos não violentos. Defendeu essa posição, na conferência de encerramento da Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada em Curitiba, em 24 de novembro de 2011. Foram as seguintes as suas palavras:“ No sistema penitenciário, é preciso não apenas dar condições mínimas de dignidade às unidades prisionais, como também pensar soluções mais baratas e civilizatórias. Como, por exemplo, a utilização ampla de prisões domiciliares monitoradas, em lugar do encarceramento. Quem fugir ou violar as regras, aí, sim, vai para o sistema. Para funcionar, tem de haver fiscalização e seriedade. Não desconheço as complexidades dessa fórmula, a começar pela circunstância de que muita gente sequer tem domicílio. Mas em muitos casos ela seria viável”.

Afirmou Paulo Rangel (Direito processual penal, 20ª edição, pág. 880) que"a prisão domiciliar processual não se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar em período noturno. Aqui (artigo 317) o individuo está preso processualmente, isto é, existe um mandado de prisão em seu desfavor, mas que será cumprido em sua residência por preencher os requisitos na lei. No recolhimento domiciliar (artigo 319, V), há uma medida também cautelar, mas que limita o ius libertatis do indivíduo apenas durante o repouso noturno e nos dias de folga, desde que tenha residência e trabalhos fixos.

Guilherme de Souza Nucci (Prisão e liberdade, São Paulo, ed. RT, pág. 77) lembra que o acolhimento de doença grave, previsto no artigo 117 da Lei de Execucoes Penais, tornou-se, com a Lei 12.403/11, que disciplina a matéria, no artigo 318, II, do Código de Processo Penal, extrema debilidade por motivo de doença grave. Portanto, não basta a presença de grave enfermidade, sendo igualmente necessário que o apenado esteja por ela bastante debilitado.

O Superior Tribunal de Justiça, porém, tem entendimento, do que se vê do julgamento do HC 246.419 –SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 28 de maio de 2013, de que se pode conceder ao condenado em regime fechado ou semiaberto o benefício de prisão domiciliar, quando resta demonstrado que o recluso é portador de doença grave e que não é possível a prestação da devida assistência médica no estabelecimento penal em que esteja recolhido, fundamento esse reiterado ainda no julgamento do HC 271.060 –SP e no julgamento do HC 152.252 –MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

III – ALTERNATIVAS PARA A SOLUÇÃO DO PROBLEMA EXPOSTO

Em razão disso, o Ministério da Justiça editou a Portaria nº 135/2020, estabelecendo padrões mínimos de conduta a serem adotados em âmbito prisional visando à prevenção da disseminação da Covid-19.

Em seu artigo 2º, o texto normativo sugere aos gestores prisionais dos Estados a adoção, entre outras, das seguintes medidas:

"II - separação imediata dos presos que ingressam via prisão em flagrante ou transferências;

IV - criação de áreas específicas para isolamento de presos acometidos de sintomas gripais (grifos do autor).

Veja que a Portaria nº 135/2020 do Ministério da Justiça sugere aos gestores prisionais dos estados a separação imediata dos presos que ingressam via prisão em flagrante ou transferências, bem como a criação de áreas específicas para isolamento de presos acometidos de sintomas gripais.

Em razão do que foi estudado, a concessão da prisão domiciliar ou ainda a autorização de saída para tratamento médico, previstos na legislação processual penal e na LEP, no caso, depende da comprovação do seguinte:

a) O apenado testado positivamente para a Covid-19 está extremamente debilitado;

b) O apenado não está extremamente debilitado (assintomático ou com sintomas leves, por exemplo), mas o tratamento para a Covid-19 não pode ser realizado dentro da unidade prisional;

c) O tratamento para a Covid-19 pode ser realizado dentro da unidade prisional, mas ela não dispõe de áreas específicas para isolamento de presos acometidos com a doença ou atendimento médico adequado.

A matéria está em aberto para conclusões mais pormenorizadas devendo ser caso de profunda análise dos estudiosos na concessão de tal medida excepcional diante do caos trazido pelos efeitos da covid-19.

IV – RAZÕES PARA A PRISÃO PREVENTIVA

Sabe-se que no processo penal moderno tem-se que a prisão é a última ratio.

Para o caso em tela tem-se que a denúncia do MP apontou que o chefe da organização criminosa é Marcelo Crivella, que na qualidade de Prefeito do Rio "concentra em suas mãos as atribuições legais indispensáveis para a consecução do plano criminoso, meticulosamente elaborado pela organização criminosa".

"Em outras palavras, seu status funcional de alcaide lhe confere, e a mais ninguém, a capacidade de executar e determinar a execução dos atos de ofício necessários à materialização das escusas negociatas entabuladas pela societas sceleris."

De acordo com o parquet, Rafael Alves, Mauro Macedo e Eduardo Benedito Lopes atuavam como portadores das demandas dos empresários integrantes da organização criminosa junto aos mais variados órgãos da administração municipal, "sendo certo que, a depender da natureza dos pleitos", eles poderiam ser levados diretamente a Crivella ou poderiam ser resolvidos mediante determinações dos próprios, "já que eram reconhecidos por diversos servidores municipais como legítimos representantes do próprio alcaide".

Na decisão que decretou a prisão preventiva de Crivella, a desembargadora Rosa Helena Penna Macedo Guita, do TJ/RJ, observou que o prefeito não só tinha conhecimento, mas também autorizava a prática dos crimes.

"Consoante as investigações revelaram, os crimes foram cometidos de modo permanente ao longo dos 04 anos de mandato, verificando-se contratações fraudulentas e recebimento de propinas nos mais variados setores da Administração. As tratativas espúrias, na verdade, tiveram início ainda durante a campanha eleitoral e miravam as futuras contratações do governo."

Tais são os dados colhidos de informações do 0089804-76.2020.8.19.0000.

Fica claro que a presença do alcaide no exercício de suas funções criava um obstáculo à instrução criminal, sendo sua liberdade um risco para a sociedade.

Segundo a relatora, embora o mandato de Crivella esteja no fim, os contratos firmados mediante o direcionamento fraudulento das licitações permanecem em vigor, "o que confere aos integrantes da organização a expectativa de continuarem recebendo os percentuais pactuados com os empresários a título de propina, perdurando, assim, o proveito do ilícito cometido".

O MP-RJ (Ministério Público do Rio de Janeiro) acusa o atual prefeito do Rio, Marcelo Crivella (Republicanos), de ter trocado o chip do celular que entregou aos investigadores em setembro. "[Crivella] inseriu um chip antigo em um aparelho de outra pessoa e o entregou ao oficial de Justiça que presidia a diligência", diz o MP na denúncia que apresentou contra o prefeito carioca. Em 10 de setembro, Crivella foi alvo de mandado de busca e apreensão da Operação Hades. Na ocasião, houve uma ordem para reter o celular do prefeito carioca.

Trago, para tanto, as seguintes conclusões da Desembargadora relator, nos autos;

“Como se não bastasse, ocorreram dois episódios recentes, cuja autoria até agora é ignorada, mas que podem estar intimamente relacionados à investigação que culminou na propositura da presente ação penal, os quais possivelmente foram cometidos com o propósito de intimidar os colaboradores.

Com efeito, o colaborador SÉRGIO MIZRAHY, em petição encaminhada a este Juízo e também ao Ministério Público, comunicou ter recebido ameaças, por meio de aplicativo de celular, as quais fizeram com que passasse a temer por sua vida. Tal fato, inclusive, ensejou a instauração de um inquérito policial para a devida apuração.

E no início do mês passado, o restaurante que até há pouco tempo pertencia ao colaborador RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES–Esplanada Grill, na Barra da Tijuca –foi alvo de dezenas de disparos de arma de fogo, atentado este evidentemente dotado de natureza ameaçadora.

Se ambos os episódios guardam relação com os crimes relatados na presente ação penal, o que está sendo objeto de investigação, certamente hão de ser atribuídos sobretudo aos líderes da organização criminosa, de quem partem todas as ordens, mesmo que implícitas, para a prática de delitos.

Logicamente que a necessidade da prisão, conforme já exaustivamente demonstrado, não emerge apenas destes dois fatos isolados, os quais, contudo, servem de alerta para a real periculosidade dos integrantes da organização.

E para finalizar o quesito “conveniência da instrução criminal”, durante o cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos nos autos da Medida Cautelar n.º 0060901-31.2020.8.19.0000, o Prefeito MARCELO CRIVELLA, assim como o também denunciado MAURO MACEDO deram mostras de que pretendem colocar todos os obstáculos à apuração dos fatos na busca da verdade real, pois o Prefeito, naquela ocasião, entregou aos agentes encarregados da diligência, afirmando ser de seu uso, um aparelho de telefone celular de terceiro, para o quê contou com a colaboração de MAURO MACEDO.

Tal fato, sobre o qual o Ministério Público discorreu com riqueza de detalhes às fls. 410/417, foi apurado mediante o exame dos dados armazenados no citado aparelho, inclusive rastreamento do seu percurso por meio dos dados armazenados no GPS, tudo devidamente documentado nos autos.

Esse tipo de conduta, aliás, parece ser uma prática constante entre os membros da organização criminosa.”

Ora, a conveniência da instrução criminal é motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Configuram-se como inaceitáveis as ameaças às testemunhas, as investidas contra as provas visando desaparecer com evidências. Nesse sentido tem-se o que foi julgado no HC 102732-DF, relator ministro Marco Aurélio, j. 4 de março de 2010.

É indispensável que a ameaça formulada pelo acusado por pessoa a ele ligadas pode desencadear a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que a instrução criminal pode ser gravemente abalada pela coação. Como concluiu Guilherme de Souza Nucci(Código de processo penal comentado, 10ª edição, pág. 661) “se as testemunhas não tiverem ampla liberdade de depor, narrando o que efetivamente sabem e compondo o quadro da verdade real, não se está assegurando a conveniente instrução criminal”. Daí o motivo da prisão preventiva.

V – CONCLUSÕES

Com o devido respeito, a decisão que concedeu a prisão domiciliar, não levou em conta os pontos fulcrais que traçam a necessidade da conveniência da instrução criminal.

A pandemia de covid-19, por si só, não traça a necessidade de uma prisão domiciliar.

Aliás, ela foi extrapolada, ultimamente, pelos tribunais, em seu conceito de excepcionalidade e passou a ser uma saída para cumprimento da prisão domiciliar, que somente deveria vir em casos extremos, como doença grave, a velhice, etc. Ao que se sabe o estado de saúde do prefeito da capital carioca não requer cuidados e as autoridades responsáveis pelos estabelecimentos prisionais estão tomando os necessários cuidados para debelar um surto da pandemia no cárcere.

Entendo que será caso de interposição de embargos de declaração, no sentido de que se esclareça esse ponto na respeitável decisão do STJ, e, se mantida, o consequente recurso de agravo interno.