Sumário: 1. Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor. 2. Abuso ou exercício regular de um direito. 3. Dos fundamentos da reparação do dano moral. 4. A indenização por dano moral. 5. Da prova do dano moral. 6. Da inclusão enquanto se discute a dívida. 7. Do dever de informar da abertura de cadastro. 8. Indústria do dano moral(?). 9. Conclusão. 10. Referências bibliográficas.
1. OS BANCOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Advirta-se, desde logo, que a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras é objetiva, a teor do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14 que, expressamente, estabelece: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. No mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o legislador ainda esclarece o que seja serviço defeituoso, nos seguintes termos: “§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido”.
Muito embora ainda se discuta sobre a aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do Consumidor no âmbito das relações bancárias, somos daqueles que entendem que tal discussão é estéril na exata medida em que a lei consumerista consignou, de forma clara e expressa, que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3°, § 2°). Grifamos a parte que fala expressamente dos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito para chamar a atenção para fato expresso em lei que, apesar disso, tem suscitado acalorada discussão acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias e financeiras.
Ademais, ainda que a lei não fosse expressa, os bancos são, a toda evidência, prestadores de serviços e, como tal, sujeito às normas insculpidas no Código de Defesa do Consumidor porquanto, quando da elaboração da norma, a opção legislativa revelou a preocupação de não deixar brechas que pudessem comportar uma interpretação divergente que pudesse, por vias transversas, excluir do conceito geral de prestadores de serviços, as atividades de massas, especialmente as bancárias.[1]
Em verdade, o que se pode discutir é se a parte que contrata com o banco se enquadra no conceito de consumidor ou não, porquanto os bancos, enquanto prestadores de serviços, são fornecedores e, a teor do que dispõe a lei consumerista, respondendo objetivamente pelos danos que vierem a causar aos seus clientes/consumidores por defeito na prestação dos serviços (Lei n° 8.078/90, art. 3°, § 2° c/c art. 14).
Importante tecer estas considerações iniciais porque o fato de a demanda contra bancos ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista cria, para o consumidor algumas vantagens. Não se olvide de que a aprovação da Lei n° 8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e às regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos os seguintes: a) o princípio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III), decorrendo deste princípios outros deveres anexos tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica; b) a possibilidade de cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6°, VI); c) a inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII); d) a responsabilidade objetiva do fornecedor em face da prestação de serviços defeituosos, tanto com relação ao consumidor, o utende ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 14 e art. 17 c/c art. 6°, VI); e) a responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34); f) a obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo Serasa e SPC), de informar ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de suas fontes de informação (art. 43); g) a interpretação das cláusulas contratuais sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47); h) a expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e incisos); i) a facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do seu domicílio (art. 101, I).[2]
2. ABUSO OU EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.
As situações nos dias atuais que mais se assemelham ao abuso de direito são aquelas derivadas da relação de consumo de crédito que, por falhas as mais diversas, acabam por implicar em protestos indevidos bem como pelas inclusões irregulares dos nomes dos “maus pagadores” nos registros dos bancos de dados, especialmente a SERASA.
Evidentemente que, no exercício regular de seus direitos, as empresas credoras podem e devem negativar o nome de seus clientes inadimplentes, seja pela via do protesto de títulos, seja pela inclusão no sistema de registros de proteção ao crédito. Tanto é assim que o próprio Código de Defesa do Consumidor reconheceu como tendo caráter público as entidades de proteção ao crédito e congêneres, conforme expressamente previsto no art. 43, § 4°, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Neste particular aspecto, analisando o referido dispositivo legal, Rui Stocco afirma “inexistir proibição a que essas empresas ou entidades procedam ao registro, ainda que negativo, de atos e fatos da vida comercial da pessoa”. Mais adiante conclui o magistrado paulista que, “por se constituir atividade de caráter público, passa a ter interesse social de modo que impõe-se regramento específico e protetivo do consumidor correto e pontual”.[3]
É aí que reside o nó da questão. Efetivamente, os credores podem fazer uso do sistemas de proteção ao crédito para ali registrarem o nome dos maus pagadores. Esse é um direito líquido e certo. Contudo, muitas vezes acontece que, por desorganização ou displicência, ou ainda, pela complexidade e impessoalidade das relações negociais das grandes empresas, procede-se à inscrição irregular de clientes naqueles cadastros ou, leva-se a protesto títulos que não deveriam ser protestados. Nestes casos, excede-se o limite do exercício regular de um direito para adentrar-se no campo do ilícito que autoriza pleitear indenização por dano moral.
3. DOS FUNDAMENTOS DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Como ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira, “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[4]
Ademais, não se pode descurar do caráter penal que a condenação por dano moral deve conter. Além do caráter compensatório é certo que “quem exige uma reparação do dano moral sofrido não visa tanto a recomposição do seu equilíbrio de afeição ou sentimento, impossível de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália inato, ao seu ofensor, uma punição, por precária que seja, que, na maior das vezes não encontra outro parâmetro senão em termos pecuniários”.[5]
Nesta linha de raciocínio, o professor e magistrado José Luiz Gavião de Almeida, afirma, de maneira categórica, que “a reparação dos danos morais não busca reconduzir as partes à situação anterior ao dano, é meta impossível. A sentença visa a deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaram lesionados pela atitude inconseqüente do causador do dano. Busca resgatar o bom conceito de que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa, de fato, é que a sentença venha declarar a idoneidade do lesado; proporcionar um reconforto à vítima, e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de dissabores”.[6]
Ainda nesse sentido, defende Martinho Garcez Neto que a função penal, da condenação por dano moral, pode e deve ser encarada como algo altamente moralizador, na medida em que, atingindo o patrimônio do agressor com a sua conseqüente diminuição, estaria, frente à luz da moral e da equidade, cumprindo a mais elementar noção de justiça: estar-se-ia punindo o ofensor para que o bem moral seja respeitado e, mais importante, fazendo calar o sentimento de vingança do ofendido, sentimento este inato em qualquer pessoa, por mais moderno e civilizado que possa ser.[7]
É preciso recordar que a dignidade humana foi elevada a um dos fundamentos básicos do Estado brasileiro. Veja-se que, na Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte fez insculpir, já no artigo primeiro, dentre os fundamentos sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito, a dignidade humana. Desta forma, conforme preleciona Sérgio Cavalieri Filho, “temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade”,[8] com reflexos inevitáveis na conceituação de dano moral, na exata medida em que, os valores que compõem à dignidade humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados pela via da indenização por danos morais.
De nossa parte, temos certeza que se fosse dada oportunidade de escolha aos lesados, seguramente eles desejariam que não tivesse ocorrido a lesão. Contudo, como independentemente da vontade das pessoas agressões ocorrem, temos que o sentimento de justiça presente em cada cidadão faz surgir a necessidade de, “uma vez verificada a existência do dano, e sendo alguém responsável pela lesão de direito ocorrida, há que se buscar uma solução para o evento danoso”, de tal forma que se procure “compor a ordem que foi quebrada, o direito que foi ofendido”.[9]
De maneira objetiva e com a clareza que lhe é peculiar, Antonio Jeová Santos preleciona que “seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido”.[10] Em outras palavras, o princípio que fundamenta o dever de indenizar se encontra centrado no fato de que a todo o dano injusto deve corresponder um dever de reparação.
De tal sorte que se pode concluir, utilizando as sábias palavras de Artur Oscar de Oliveira Deda: “Quando a vítima reclama a reparação pecuniária de dano moral, não pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica. Na reparação dos danos morais, o dinheiro não desempenha a função de equivalência, como, em regra, nos danos materiais, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena”.[11]
4. A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Ocorrente o ilícito, no que diz respeito à negativação do nome do consumidor, a sua reparação in natura é praticamente impossível, porquanto não se pode retroceder no tempo e apagar os efeitos deletérios do ato ilicitamente praticado. Como diz com maestria o magistrado José Luiz Gavião de Almeida, “nenhuma indenização, por mais alta que possa ser, tem força de apagar os prejuízos, a humilhação e as dificuldades enfrentadas pela vítima, que teve seu crédito abalado em virtude da conduta negligente de alguém. Dinheiro algum pode devolver o bom nome de alguém que teve sua reputação indevidamente arranhada”.[12]
Cumpre destacar que, “nos últimos tempos, controverte-se a indenização pecuniária do dano moral. Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem causa e a própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos, como uma trava perniciosa à vida em sociedade”, é o intróito do bem articulado artigo escrito pelo Desembargador Araken da Assis que o utiliza, para, em contraponto, afirmar com toda a veemência que, “com tais proposições, honestamente, não posso concordar. Em geral, elas provêm de contumazes contraventores de regras de conduta e de litigantes contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos. Ao contrário do que se alega, é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito máximo à pessoa humana, frequentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para alcançar tal objetivo”.[13]
Ainda no mesmo artigo, ao tratar da liquidação do dano, renomado mestre, ao asseverar que o órgão judiciário deve agir com prudência e severidade na fixação do “quantum”, explicita que, em alguns casos, a indenização deverá punir exemplarmente o ofensor, com o fito de impedir sua reiteração, citando como exemplo o “caso das empresas de banco que, com indiferença cruel consignam informações negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crédito e, posteriormente, se desculpam com o pretexto de erro operacional”.
Há situações mais graves, máxime quando se verifica que empresas inescrupulosas, utilizam-se de ameaça de inclusão do nome do possível devedor naquele sistema legal, com o único intuito de obrigar o devedor a satisfazer os supostos créditos. Este é mais um perfeito caso de flagrante abuso de direito.
5. DA PROVA DO DANO MORAL
Outra questão tormentosa refere-se à necessidade, ou não, de prova do dano moral. Autores renomados têm afirmado que o dano moral, por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito, porquanto o dano moral estaria configurando desde que demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa.[14]
No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode notar no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, de cujo trecho se transcreve: “Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil”.[15] Ou como vaticinou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em julgamento do qual foi relator, cujo trecho da emenda assim se redigiu: “A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum”.[16] Mesmo entendimento manifesta o Ministro Cesar Asfor Rocha que, em termos da questão em análise, já teve oportunidade de se manifestar e, assim o fez: “Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto”.[17]
Existe uma natural lógica para assim proceder, porquanto, se o dano moral existe a partir da lesão a um daqueles direitos íntimos da pessoa humana, tal qual a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem, somente para citar alguns, não há nenhuma lógica exigir-se a prova da repercussão no íntimo do ofendido dos efeitos de tais violações. O ordenamento jurídico há que se conformar com a presunção de que, em razão de máximas de experiências, qualquer indivíduo de mediana sensibilidade, se sentiria ofendido e agredido em seus valores anímicos, diante de determinados procedimentos ilícitos.
Em se tratando de inclusão indevida junto aos bancos de dados, a jurisprudência pátria e unânime, no que diz respeito à desnecessidade de prova da repercussão de seus efeitos. Neste particular aspecto, basta ao ofendido provar que a inclusão se deu de forma irregular ou indevida para fazer surgir o dever indenizatório. À guisa de exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Ministro Castro Filho que “em casos que tais (inscrição indevida na Serasa), faz-se desnecessária a prova do prejuízo, que é presumido, uma vez que o dano moral decorre da própria inclusão indevida do nome do autor no cadastro de inadimplentes.[18] Também o Ministro Aldir Passarinho Junior deixou assentado que “a inscrição indevida do nome do autor em cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária”.[19]
Desta forma, ocorrendo a inscrição irregular do nome do usuário dos serviços bancários em banco de dados, não há falar-se em necessidade de prova da repercussão do dano moral, uma vez que é de se presumir que o só fato da existência de inscrição irregular, gera dano passível de indenização.