Assinalaremos a garantia antecipada do juízo da execução fiscal para obtenção de certidão positiva com efeito de negativa.
No processo de execução fiscal, após o recebimento da petição inicial o juiz determinará a citação do executado pelas modalidades indicadas no artigo 8º da Lei n. º 6.830/80: i) a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; ii) a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; iii) se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; iv) o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
Citado, o executado terá cinco dias pagar a dívida ou nomear bens à penhora, indicando os respectivos valores, observada a faculdade inserta no art. 9º, § 6º, da LEF, vale dizer, poderá efetuar o pagamento da parte incontroversa da dívida e garantir a execução do montante remanescente.
Reconhecido o débito e pago o valor incontroverso, em tese, não haverá mais possibilidade de discussão da questão em sede de embargos. De outro passo, o depósito da garantia do valor remanescente permitirá o oferecimento de embargos para questioná-lo.
Pontue-se que no despacho que determina a citação do executado são fixados os honorários advocatícios que devem ser pagos pelo executado, frequentemente correspondente a em 10% (dez) sobre o valor exequendo, nos termos do art. 827, CPC.[1]
Se houver integral pagamento da quantia pretendida pela Fazenda, no prazo de cinco dias, o valor dos honorários poderá ser reduzido pela metade, nos termos do art. 827, § 1º, do CPC c/c art. 8º da Lei nº 6.830/80.
Se no prazo assinalado de cinco dias o devedor não reconhecer parte do débito nem ofertar garantia, poderá haver constrição judicial de tantos bens quantos bastem para a garantia da execução.
É oportuno salientar que para garantir o juízo o executado poderá tomar as seguintes providências: i) efetuar depósito de dinheiro em conta judicial[2]; ii) oferecer fiança bancária ou seguro garantia; iii) nomear bens à penhora de acordo com a ordem legal de preferência; iv) indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. Neste caso, tratando-se de imóvel a indicação do bem dependerá de consentimento expresso do cônjuge respectivo.
Após a efetivação da garantia, serão juntadas aos autos prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
Destaque-se que o depósito em dinheiro, a fiança bancária ou seguro garantia, para fins de segurança do juízo, tem os mesmos efeitos da penhora, conforme assinalado no § 3º, do art. 9º, da LEF.
No que diz respeito à oferta de garantia, antes do início do processo de execução, seguindo os mesmos critérios indicados para a segurança do processo judicial, se tiver interesse, o suposto devedor poder apresentar garantia judicial antecipada com o objetivo de obter certidão positiva com efeitos de negativa.
Esse entendimento revela-se adequado na medida que contribui para a efetivação do princípio da menor onerosidade da execução e favorece o interesse das partes. Neste ponto, por exemplo, ao mesmo tempo em que o devedor pode ser beneficiado pelas vantagens da certidão positiva com efeitos de negativa, a Fazenda desfruta da vantagem de ter a garantia do crédito antes mesmo do processo judicial.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu corretamente que, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, o contribuinte poderia garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. Este entendimento decorreu de julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 237).
A diretriz é adotada no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO OFERECIDA PARA GARANTIA DO DÉBITO E OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO DE NEGATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.123.669/RS, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que entendeu que a recorrente deveria, após o acolhimento do pedido em primeira instância, ter aditado a petição inicial, com a complementação de sua argumentação e demais pedidos, e dessa forma extinguiu o feito sem resolução do mérito, afastando a aplicação do entendimento dos Recursos Especiais repetitivos 1.156.668 e 1.123.669 ao caso presente, dizendo que são incompatíveis com a atual redação do CPC de 2015.
2. A questão central em exame cinge-se à possibilidade de oferecimento de garantia, em Ação Cautelar, cujo respectivo executivo fiscal ainda não foi ajuizado, visando à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa.
3. A Corte a quo entendeu que "a invocação do precedente do STJ de n° REsp 1.156.668 e também do REsp n° 1.123.669 não pode ser aceito. Isto porque tais precedentes são antigos, muito anteriores ao atual CPC, tendo sido proferidos sob a égide do CPC de 1973. Deste modo, tratam-se de precedentes em desacordo com a atual regulamentação do CPC de 2015 e anteriores a edição do atual art. 927, não tendo caráter vinculante".
4. Entretanto, o STJ já se manifestou a respeito após a edição do CPC/2015. Consoante o STJ, quando do julgamento do REsp 1.123.669/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1/2/2010), submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), reconheceu-se a possibilidade de o contribuinte oferecer caução, mediante Ação Cautelar, antes da propositura da execução fiscal, sendo tal garantia equiparável à penhora antecipada e viabilizadora da certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo (Aglnt no AREsp 1.365.883/MS, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/2/2019).
5. Entender que a antecipada garantia do débito, por meio de caução oferecida em Ação Cautelar, e que os efeitos da autorização da expedição de certidão positiva com efeito de negativa perduraram somente até o ajuizamento do processo executivo, implica minimizar o alcance da orientação firmada pelo STJ.
6. Acrescente-se que a sentença julgou procedente o pedido formulado na Inicial, confirmando a liminar concedida e apontando que a requerente ofereceu seguro-garantia a fim de que fosse expedida a certidão positiva com efeitos de negativa, e que portanto, deve ser considerado que a requerente garantiu judicialmente o pagamento do débito para o fim de obter a almejada certidão.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1824839/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 11/10/2019)
[1] Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado. § 1º No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade. § 2º O valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução, podendo a majoração, caso não opostos os embargos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente.
[2] Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias; II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. § 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais. § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.