Analisaremos brevemente o ônus probatório na execução fiscal proposta em face da sociedade empresária com inclusão de nome do sócio na certidão de dívida ativa.
Inicialmente cabe salientar que, com exceção das restrições legalmente previstas, o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros, para o cumprimento de suas obrigações, ainda que em poder de terceiros.
Além dos bens pertencentes ao devedor, diretamente indicados no título, também estão sujeitos à execução outros bens de terceiros. É o caso, por exemplo, dos bens do sucessor a título singular, que servirão para satisfazer a pretensão do credor sempre que se tratar de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória.
De outro passo, os bens dos sócios das sociedades simples e empresárias, de acordo com os parâmetros da lei, também poderão servir aos propósitos executivos dos credores das sociedades[1].
Nesse contexto, é importante lembrar que a pessoa jurídica, dotada de autonomia patrimonial, possui bens próprios e, em regra, são eles que se submetem às pretensões dos credores.
Ordinariamente, portanto, os bens dos sócios não respondem pelas dívidas das sociedades. Nas situações em que os bens dos sócios respondem subsidiariamente pelas dívidas das sociedades, como ocorre nos tipos societários com responsabilidade ilimitada haverá, naturalmente, o benefício de ordem, caso em que o sócio demandado deve nomear bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, suficientes ao pagamento dos valores exequendos. Em todo o caso, assim como ocorre com o fiador, o sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo.
Nos casos de responsabilização direta do sócio, por presunção de prática de ato ilício, a exemplo da previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, a definição da responsabilidade poderá depender do desembaraço do ônus probatório.
Acerca desse ponto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que, nos casos em que a execução fiscal for ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, havendo inclusão do seu nome na Certidão da Dívida Ativa, o sócio deverá suportar o ônus de provar a inexistência das circunstâncias assinaladas no art. 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, deve provar que não praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Este entendimento foi firmado em julgamento que tramitou sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 103).
O posicionamento se revela no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO.
1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente.
4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).
5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa.
(AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020)
[1] Confira os Enunciados das I e II Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal – CJF: Enunciado 9. Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5º, do CDC ou ao art. 2º, § 2º, da CLT. Enunciado 10. Nas sociedades simples, os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si, à proporção da participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas. Enunciado 11. A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé. Enunciado 12. A regra contida no art. 1.055, § 1º, do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais. Enunciado 19. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade. Enunciado 48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica. Enunciado 49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não administradores. Enunciado 50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à massa falida para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles atingidos pela falência. Enunciado 65. O mandatário do sócio residente ou domiciliado no exterior (art. 119 da Lei 6.404/1976) não é responsável pelas obrigações de seu mandante.