1. O REsp 1782386.
Segundo o site do STJ, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é válida a prova produzida a partir da agenda telefônica de um investigado, cujo acesso ocorreu durante abordagem policial e sem autorização judicial. Para os ministros, os dados constantes da agenda do celular não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo telefônico ou de dados telemáticos.
Com esse entendimento, o colegiado reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que absolveu dois homens presos em flagrante por tráfico de drogas. Para a corte estadual, a prova obtida por policiais militares, a partir da agenda telefônica do celular de um dos acusados, seria nula, uma vez que não houve autorização judicial para acesso aos dados.
Os policiais realizaram o flagrante da venda de drogas e localizaram na agenda telefônica de um dos envolvidos o número e o nome de indivíduos relacionados ao tráfico, além de um número salvo como "viciado".
A jurisprudência do STJ considera ilícitas as provas obtidas mediante devassa nos dados de aparelho celular – como mensagens de texto e conversas por aplicativos – sem prévia autorização judicial.
O ministro Joel Ilan Paciornik afirmou que, se outras provas foram encontradas a partir de uma medida ilegal da polícia, elas são nulas também, em razão da teoria da árvore envenenada. No entanto, o magistrado destacou que o STJ admite pacificamente o princípio da serendipidade – ou seja, o encontro fortuito de provas –, mesmo que a medida que ensejou a sua descoberta acidental tenha sido determinada por autoridade incompetente.
"Pode-se concluir que o inciso XII do artigo 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. Todavia, a agenda de contatos telefônicos não se inclui nessa proteção, por ter sido compilada pelo proprietário do celular, haja vista que essas informações não são decorrentes de comunicação telefônica ou telemática", disse.
De acordo com o relator, os incisos II e III do artigo 6º do Código de Processo Penal (CPP) autorizam a autoridade policial, no caso da ocorrência de uma infração penal, a "apreender os objetos que tiverem relação com o fato", bem como a "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".
Para o ministro, o inciso constitucional protege as comunicações de dados e telefônicas, sem mencionar nada a respeito da agenda do celular. No caso, o relator ressaltou que, como autorizado pelo CPP, foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisaram-se os dados constantes da sua agenda telefônica, "a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos" – pois, segundo ele, a agenda é apenas uma facilidade oferecida pelos smartphones.
Da leitura do acórdão referenciado, tem-se que "o aparelho celular configura-se, concomitantemente, como um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal e receptáculo de tecnologias de informação (especialmente aplicativos), que faz o papel de concector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores"(Revista Brasileira de Ciências Criminais 2019 – RBCrim nº 156, de autoria do Doutor Ricardo Jacobsen Gloeckner e da Mestre Daniela Dora Eilberg, pág. 359).
Tem-se que os modernos aparelhos utilizados na telefonia móvel não são simplesmente telefones móveis, mas em razão de possuírem diversas funcionalidades e grande capacidade de armazenamento de informações podem ser considerados um computador portátil com a função de telefone a possibilitar, além da comunicação telefônica, o uso de diversos aplicativos de troca de mensagens, acesso ao correio eletrônico, o armazenamento de vídeos, fotos e textos – recebidos de terceiros ou produzidos pelo próprio dono do aparelho –, bem como o uso das denominadas agendas telefônicas.
A matéria foi objeto de discussão no REsp 1782386.
2. A PROVA OBTIDA DIANTE DO ACESSO DE AGENDA TELEFÔNCA
O acesso aos registros telefônicos e à agenda do aparelho celular apreendido com um dos envolvidos são dados não abarcados pela reserva de jurisdição prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, não podendo se falar em ilegalidade da referida prova. - Precedentes: AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018 e HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/9/2012.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E HOMICÍDIO. LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. DADOS CADASTRAIS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. ACESSO POR DECISÃO JUDICIAL MOTIVADA. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS PREVISTO NA LEI N.º 9.296/96. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quebra do sigilo dos dados cadastrais do usuários, relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática, não se submetem a disciplina da Lei n.º 9.296/96, que trata da interceptação do que é transmitido pelo interlocutor ou do teor da comunicação telefônica. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018).
Essa a senda já delineada pelo Supremo Tribunal Federal do que se lê:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. [...]4. Ordem denegada.
(HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/92012).
3. AINDA A QUESTÃO DA PROVA ILÍCITA
É certo que o STJ entendeu que a devassa nos dados constantes no aparelho celular, como mensagens de texto e conversas por meio de aplicativos, diretamente pela polícia, sem autorização judicial, constitui meio de prova ilícito e, consequentemente, os dados obtidos não podem constituir prova, devendo ser excluídos dos autos. Precedentes: REsp n. 1.701.504/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 20/3/2018; REsp n. 1.675.501/MG, Sexta Turma, DJe 27/10/2017; e RHC n. 92.009/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 16/4/2018.
A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel' (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
4. A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA E O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS
É o que temos da chamada e conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada, ou efeito a distância, oriunda do direito americano, como foi cunhada pela Corte Suprema, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. É o que se vê a partir do leading case ̈Silverthon Lamber CO v. United States (251US 385; 40 S, Cf 182; 64, I, pág. 319), de 1920, que passou a excluir a prova lícita obtida a partir de práticas ilegais.
O Supremo Tribunal Federal, em decisões como no HC 74.116/SE, DJU de 14 de março de 1997 e ainda no HC 76.641/SP, DJU de 5 de fevereiro de 1999, reconheceu a pertinência da teoria em foco.
Chegamos a redação atual do artigo 157 do Código de Processo Penal, onde se tem:
̈Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690 , de 2008)§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690 , de 2008).
Pois bem.
Há prova ilegal e prova ilícita. Pietro Nuvolone (Le prove vietate nei processo penal nei paesi di diritto latino) aduzia que a prova será ilegal sempre que houver violação do ordenamento como um todo, quer sejam de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, quando for obtida ilicitamente. A ilicitude material ocorre quando a prova deriva de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório. Por sua vez, há ilicitude formal quando a prova decorre de forma ilegítima pela qual se produz muito embora seja ilícita a sua origem. A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova. A ilicitude formal ao momento introdutório da mesma.
Dir-se-á, outrossim, que há uma dicotomia entre a prova ilegal e a prova ilegítima. A última pode ser objeto de ratificação pelo juízo competente.
Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (princípio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.
A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente público e a da causalidade atenuada.
Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.
No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.
Vem a pergunta sobre o chamado encontro fortuito de provas.
Eis a lição de Flávio Gomes (Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas):
“Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º, parágrafo único, da Lei 9.296/96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada.
Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da “situação objeto da investigação”. Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (buscar uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso).”
A doutrina denomina esse fenômeno de “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou “descubrimientos casuales” [ou “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.
Em princípio, o que se espera é a “identidade” (“congruência”) entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito.
A questão central na serendipidade ou no “encontro fortuito” versa sobre a validade da prova.
Como consequência da serendipidade, aplica-se a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na colheita de elementos de convicção autorizada por juiz até então competente para supervisionar a investigação. (Rcl 31629 / PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/9/2017)
No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição.
No direito italiano admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.
Colhe-se assim para o caso enfocado:
"AGRAVO REGIMENTAL DEFENSIVO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.PROVASILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO. PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FONTES INDEPENDENTES. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.1. Certo é que a jurisprudência deste Tribunal Superior tem se orientado no sentido de que 'ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial' (RHC n. 76.510/RR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 17/4/2017).2. Ocorre que, in casu, foi expressamente consignada a existência de provas imaculadas oriundas de fontes independentes hábeis à manutenção do decreto condenatório, o que afasta o pleito de absolvição veiculado.3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 1.808.791/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2020).”
5. CONCLUSÃO
É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII).