A saúde é um direito fundamental social assegurado a todos os seres humanos (art. 6º e 196 da CF/88) verdadeiro alicerce do meio ambiente de trabalho hígido e seguro (art. 7º, XXII, art. 200, VIII e 225, CF), devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício (art. 2º, caput, lei 8080/90), o que não exclui o dever das pessoas, das empresas e da sociedade (§1º art. 2º, Lei 8080/90). Nesse diapasão, o estado, as pessoas, as empresas e a sociedade devem observar as medidas para enfrentamento da crise pandêmica decorrente do novo coronavirus, dentre elas, a compulsoriedade de vacinação (art. 3, III, Lei 13.979/20).
Ressalta-se que o Supremo proferiu interpretação conforme à constituição a tal dispositivo (ARE 1267879[1] e ADINs 6586 e 6587[2]), esclarecendo que a vacinação compulsória não significa forçada, por exigir o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada medidas indiretas como a restrição ao exercício de certas atividades, desde que previstas em lei ou dela decorrentes. Assim sendo, discute-se a possibilidade do empregador dispensar por justa causa o empregado que se recuse a ser vacinado para o retorno presencial das atividades.
Como é cediço, a dispensa por justa causa é a rescisão contratual em decorrência de falta grave praticada pelo trabalhador, devendo observar requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais, dentre os quais, a tipicidade, imediatidade, gravidade da conduta, nexo causal, proporcionalidade e não discriminação. Nesse norte, primeira corrente defende o cabimento da justa causa, porquanto os deveres anexos do contrato impõe ao empregador o dever de proporcionar segurança, higiene e saúde para todos os seus empregados (art. 157, CLT), podendo despedir por justa causa os empregados que não observarem as medidas de proteção individual e coletiva da saúde dos empregados (art. 158, parágrafo único, CLT e NR 1, item 1.4.2 e 32, item 32.2.4.17), podendo ser enquadrada como hipótese de insubordinação, desídia ou mal procedimento a justificar a penalidade máxima (art. 482, alíneas “b”, “e” e “h”).
Segunda corrente, por outro lado, compreende que o empregador não será obrigado a manter o vínculo empregatício com um trabalhador que oferece risco de contagio aos demais no ambiente de trabalho pela a recusa injustificada à vacinação. Porém, tal dispensa não se enquadraria como hipótese de justa causa, ante a falta de previsão legal, além da desproporcionalidade da punição máxima, restando apenas a dispensa imotivada.
Por todo o exposto, compreendo que o empregador tem o dever de assegurar o ambiente de trabalho saudável, cabendo adotar todas as medidas de proteção coletiva e individual ante sua responsabilidade objetiva, podendo exigir o comprovante de vacinação para o retorno ao trabalho presencial e adotar medidas coercitivas indiretas para tal vacinação. Porém, a recusa por parte do empregado não configura hipótese de justa causa, já que falta previsão legal e proporcionalidade, mas poderá dispensar imotivadamente ante ao poder potestativo do empregador.
{C}[1]{C} http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5909870 acesso em 30.01.2021
{C}[2]{C} http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6033038 acesso em 30.01.2021