CONSIDERANDO a recente instituição da Policia Penal Estadual pela Constituição da República Federativa do Brasil, cuja atribuição está a segurança dos estabelecimentos penais:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. (grifamos)
(...)
§ 5º-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)
CONSIDERANDO que a legislação estadual que Reorganiza a Estrutura Básica do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul, LEI Nº 4.640, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2014, estabelece em seu Art. 20. inciso II alínea d item 4:
Art. 20. À Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública compete:
...
d) da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário:
1. ...
2. ...
3. ...
4. a guarda externa dos presídios, em condições a serem regulamentadas pelo Poder Executivo. (acrescentado pela Lei nº 4.791, de 21 de dezembro de 2015)
CONSIDERANDO a Legislação Estadual Nº 5.147, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017, que institui no âmbito da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário (AGEPEN-MS), o Comando de Operações Penitenciárias (COPE), que possui dentro de suas atribuições a vigilância de muralhas e guaritas, escolta de presos e revistas de segurança nos Estabelecimentos Prisionais Estaduais:
LEI Nº 5.147, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2017
Art. 1º Institui-se, no âmbito da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário (AGEPEN-MS), o Comando de Operações Penitenciárias (COPE).
§ 1º O COPE constitui força de reação da AGEPEN-MS, e será constituído por (dois) grupos, o Grupo de Intervenção Tática (GIT) e o Grupo Tático de Escolta (GTE), especializados em intervenções rápidas em ambiente carcerário, vigilância de muralhas e guaritas, escolta de presos e revistas de segurança nos Estabelecimentos Prisionais Estaduais. (grifamos)
CONSIDERANDO a recente edição da PORTARIA AGEPEN Nº. 42. DE 13 DE FEVEREIRO DE 2020, que dispôs sobre normas e regulamentos para atuação em guaritas, torres de vigilância e segurança armada da penitenciária estadual masculina de regime fechado da gameleira, bem como a custódia de presos em período de internação em hospitais e unidades de saúde na comarca de campo grande.
CONSIDERANDO a necessidade de se estabelecer simetria constitucional entre a Constituição Federal e a Constituição Estadual, a Agepen encaminhou ao Governo Estadual o projeto de criação da Polícia Penal Estadual como prioridade ( Disponível em: https://www.agepen.ms.gov.br/agepen-encaminhou-ao-governo-projeto-de-criacao-da-policia-penal-estadual-como-prioridade-e-contemplando-as-tres-areas/), por meio de Proposta de Emenda que prevê o acréscimo do artigo 51-A à Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul, cujo inciso IV traz a seguinte redação:
Artigo 51-A. A Polícia Penal, instituição permanente, subordinada ao governador do estado e vinculada à Secretaria de Justiça e Segurança Pública, dirigida por um diretor geral, cargo privativo de Policial Penal, com experiência mínima de 18 (dezoito) anos de efetivo exercício na carreira, de livre escolha, nomeação e exoneração do Governador do Estado, é a responsável pela fiscalização e manutenção da execução penal, nos limites de sua competência, além de outras atribuições estabelecidas em lei:
IV – garantir a segurança e a custódia de presos, inclusive durante as escoltas e permanência fora dos estabelecimentos penais, bem como atuar nos casos de fuga iminente e imediata, captura e recaptura de presos fugitivos e evadidos do cumprimento da execução;
Diante desta nova perspectiva legal apresentada, seria atribuída a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário a guarda externa dos presídios, sendo conferida tão somente de maneira subsidiária tal atribuição à Polícia Militar, o que só justificaria o exercício da guarda externa dos presídios pela Polícia Militar diante da impossibilidade plenamente justificada da realização desta por agentes penitenciários estaduais, sob pena violação ao princípio da legalidade e eventual usurpação de função, já que a Polícia Militar somente fará guarda externa dos presídios quando esta não for realizada por agentes penitenciários, conforme legislação abaixo citada:
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DE 1989.
Art. 47. À Polícia Militar incumbem, além de outras atribuições que a lei estabelecer:
...
IV - a guarda externa dos presídios, quando esta não for exercida por agentes penitenciários estaduais; (redação dada pela EC nº 69, de 17 de dezembro de 2015, publicada no D.O. 9.069, de 18 de dezembro de 2015, página 1)
LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE ABRIL DE 2014.
Dispõe sobre a organização, a composição e o funcionamento da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul, e dá outras providências.
Art. 2º Compete à Polícia Militar:
...
XXXIV - realizar a guarda externa dos presídios, quando esta não for exercida por agentes penitenciários estaduais; (redação dada pela Lei Complementar nº 211, de 21 de dezembro de 2015)
LEI Nº 4.640, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2014.
Reorganiza a Estrutura Básica do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul, e dá outras providências.
Art. 20. À Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública compete:
...
II - por meio dos seus órgãos de regime especial e de autarquia que lhe é vinculada:
a) Polícia Militar de Mato Grosso do Sul:
...
3. a guarda externa dos presídios, quando esta não for exercida por agentes penitenciários estaduais; (acrescentado pela Lei nº 4.791, de 21 de dezembro de 2015)
A Constituição Federal em seu Art. 144. § 5º confere às polícias militares a polícia ostensiva e preservação da ordem pública, de modo que, não se vislumbra na atividade de Polícia Militar a Guarda de Presídios, já que sua missão não se destina a custódia de presos e nem a guarda de estabelecimentos prisionais, sendo uma característica indelével da Polícia Militar sua ostensividade e presença nas ruas de maneira constante, bem como, o seu emprego em atendimentos de emergência policial. Desta forma, não nos parece coerente retirar policiais destas atividades, atribuídas por força constitucional à Polícia Militar, para os colocarem em postos fixos serviço, dos quais estão impedidos de saírem, causando prejuízo a atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, que obrigatoriamente exigem a presença dos policias militares em patrulhas nas vias públicas. . Toda vez que a Polícia Militar é solicitada para a custódia e transporte de detentos, provavelmente serão retiradas equipes das ruas e dos atendimentos de plantão para serem empregadas nesta atividade, o que pode causar redução das equipes de pronto emprego e aumentar sobremaneira o tempo de resposta aos atendimentos de ocorrências.
Pelas razões de fato e de direito expostas, parece-nos que a guarda externa dos presídios é de competência dos agentes penitenciários, e por uma questão de cautela, quis o legislador manter uma competência residual desta atividade à Polícia Militar, no caso de algum motivo extraordinário que inviabilizasse exercício desta atividade por agentes penitenciários (como por exemplo: uma greves), funcionando a Polícia Militar como uma última barreira de proteção social. Priorizar que as guardas dos presídios sejam exercidas pela Polícia Militar pode causar prejuízo para atividade para a qual ela é destinada, polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, caracterizando um eventual desvio de sua função. Soma-se a isto, o fato de uma possível violação ao princípio da legalidade, já que a legislação atual sobre o tema atribui com prioridade esta competência aos agentes penitenciários, revogando desta forma normas pretéritas em sentido contrário.