A penhora é um instituto agregado ao que se tem convencionado denominar execução por sub-rogação – a regra no direito brasileiro no século passado, antes que, no direito do consumidor se começasse a pensar em ideias alternativas para a efetivação das obrigações de fazer e não fazer (depois ligadas à ideia de execução por indução ou coerção).
Essa atividade de sub-rogação parte da ideia de acordo com a qual, pessoa prudente (bônus pater famílias, enquanto figura que se empresta do direito quiritário romano – jus quiritum ou o razonable man, figura análoga utilizada no sistema jurídico da Common Law) deve pagar suas dívidas, e, não dispondo de dinheiro, venderá seus bens para pagar o credor.
No entanto, se o devedor não se presta a tal atividade, o Estado se substitui (se sub-roga) na figura do devedor, e sai a localizar e expropriar os bens do devedor a fim da satisfação do credor.
Isso porque, desde a diké paranomon das Pandektas gregas ou da Lex Poethelia Papiria agregada ao Digesto romano, tem-se entendido que o corpo do devedor não responderia por suas dívidas, mas seu patrimônio (conjunto do posições jurídicas ativas e passivas, atinentes a um titular, passíveis de avaliação econômica e expressão monetária, como pontuado por Pontes de Miranda no conhecido Tratado de Direito Privado).
Assim a penhora, compreendida como atividade de localização patrimonial para a satisfação de uma dívida, seria a regra e a impenhorabilidade uma exceção à regra.
Essa localização de bens recebe o nome técnico de constrição patrimonial (compreende não apenas a penhora, mas hoje, por exemplo, se tornaram mais comuns atos de constrição como o bloqueio, a indisponibilidade etc) que apenas determina uma afetação do bem (que continua sendo de propriedade do devedor até que haja pagamento, remição ou expropriação – atos que poderão seguir na sequência, normalmente após o esgotamento do plano da apresentação da defesa em contraditório mitigado no cumprimento de sentença e de modo um pouco mais amplo, na execução extrajudicial).
Existe uma função conservativa no que se diz respeito a penhora, que consiste em depósito, guarda e conservação. É discutível doutrinariamente qual seria a sua real natureza jurídica: se seria um ato executivo, cautelar ou misto.
A primeira corrente, em verdade predominante, é a que diz ser um ato essencialmente executivo, onde se confiscam bens do devedor, e a responsabilidade do patrimônio não é mais genérica e passa a ser específica. Mesmo que incompleta, a penhora é ato executivo com o objetivo de satisfação dos débitos. Partindo deste ponto, poderão ser colocados em prática atos de expropriação de bens, onde serão pecuniariamente convertidos antes de serem entregues ao credor.
Diz-se, outrossim, que a penhora é um ato de afetação porque sua imediata consequência, de ordem prática e jurídica, é sujeitar os bens passíveis de penhora, impenhorabilidade absoluta, relativa e o bem de residência. São Paulo: Método, 2007. 47 bens por ela alcançados aos fins da execução, colocando-os à disposição do órgão judicial para, “à custa e mediante sacrifício desses bens, realizar o objetivo da execução”, que é a função pública de “dar satisfação ao credor” (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 294).
O termo afetação, como cediço, resta afeito ao ramo administrativo do direito em que guarda com significado de “conferir uma destinação pública a um determinado bem, caracterizando-o como bem de uso comum do povo ou bem de uso especial, por meio de lei ou ato administrativo” (BITTENCOURT, 2006, p. 263).
Bruno Garcia Redondo e Mário Vitor Suarez Lojo (2007) explicam que o termo “afetação”, em sua definição, foi empregado por melhor traduzir a ideia de “imposição de ônus a um determinado bem”:
A preferência pelo termo afetação (em vez de outros, como apreensão ou subtração) deve-se ao fato de melhor traduzir a ideia de “imposição de ônus a um determinado bem”, para que seja valorizado o vínculo de caráter público processual dela decorrente (REDONDO; LOJO, 2007, p. 37).
A segunda corrente é a que define a penhora como um ato cautelar. É de senso comum entre os doutrinadores o fato de que a penhora não consiste em um ato de preservação ou cautela de interesses, mas sim um ato que visa efetivá-los. Também não é eventual e nem acessória, já que não é realizada somente em casos de urgência, e só atua sobre direito certo.
A terceira tese diz que a penhora seria um ato misto, sendo executivo e cautelar ao mesmo tempo. Não é a tese mais lógica, visto que já foi discutido no parágrafo anterior que a função cautelar da penhora é colocada em segundo plano. Ainda vaticina sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior (2008):
A primeira tese, a nosso ver, deve ser desde logo descartada, pois não é a penhora medida que se tome como eventual instrumento de mera segurança ou cautela de interesse em litígio, como especificamente ocorre com as providências cautelares típicas, ad instar do sequestro, do arresto e similares. Lembra Micheli que longe da eventualidade e da acessoriedade que caracterizam as medidas cautelares, a penhora “constitui um momento necessário do processo executivo (de expropriação) “. Nem se pode pretender que seja a penhora ato de natureza mista, participando ao mesmo tempo da natureza executiva e cautelar, pois, sendo a prevenção mero efeito secundário do ato, o que importa para definir sua natureza ou essência é o seu objetivo último, que, sem dúvida, é o de iniciar o processo expropriatório. Daí por que o entendimento dominante na melhor e mais atualizada doutrina é o de que a penhora é simplesmente um ato executivo (ato do processo de execução), cuja finalidade é a individualização e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução, como ensina Carnelutti. Trata-se, em suma, do meio de que se vale o Estado para fixar a responsabilidade executiva sobre determinados bens do devedor (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 294- 5).
O objetivo da penhora é garantir a satisfação de uma dívida através do confisco de bens. Após serem retirados da posse do devedor, serão enviados à expropriação para serem leiloados, ou poderão ser adjudicados. A penhora poderá ser compulsória, mas não pode recair sobre os bens elencados no artigo 833, do CPC, por ato voluntário, não sujeitos à execução (e há que se ter cautela com atos fraudulentos nessas indicações). Humberto Theodoro Júnior (2008) destaca que a penhora se aperfeiçoa com o depósito:
A Penhora se aperfeiçoa mediante apreensão e depósito de bens do devedor (art. 664). Há, com ela, a retirada dos bens da posse direta do devedor, de maneira que o depósito se apresenta como elemento essencial do ato executivo. Penhora sem depósito não produz eficácia alguma, ou, como ensina Pontes de Miranda, “se houve a penhora e o depositário não assinou o auto de penhora, penhora não houve”. A regra de incidência obrigatória nas constrições de bens corpóreos não se aplica, porém, aos casos de penhora sobre bens incorpóreos, como o direito de crédito, e naqueles em que o depósito é imposto pela lei, sem depender de consentimento expresso do dono, como se dá em relação aos imóveis (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 344).
O rol da norma contida no artigo 833 CPC, aponta quais seriam os bens impenhoráveis. Chama a atenção o fato de que o artigo 649 CPC de 1973 utilizava a expressão “absolutamente”, o que intencionalmente não se faz no atual diploma, eis que todo e qualquer juízo de impenhorabilidade será feito a partir da premissa de que não há direitos absolutos, ou seja, sempre será possível a ponderação no caso concreto, como vem ocorrendo, por exemplo, na análise a respeito da penhorabilidade de verbas alimentares (proventos previdenciários) para a garantia de outros direitos de índole alimentar (honorários advocatícios, pensões etc).
Algumas câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem adotando uma interpretação extensiva ao disposto no inciso X do artigo 833 do NCPC, entendimento de que a impenhorabilidade das quantias depositadas em poupança, até o limite de quarenta salários mínimos, incide também quanto aos valores que eventualmente estejam depositados em outras modalidades de aplicações financeiras, tais como os fundos de investimento; respeitado sempre o limite máximo de quarenta salários mínimos, observe-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – PENHORA – BLOQUEIO DE CONTA POUPANÇA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 833, X, DO CPC – Em razão de disposição legal as aplicações em conta poupança inferiores a quarenta (40) salários mínimos são impenhoráveis – Segundo a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, a norma do artigo 833, X, do CPC/16 deve ser interpretada de forma extensiva para se reconhecer que a impenhorabilidade no limite de até quarenta salários mínimos compreende "não apenas os valores depositados em cadernetas de poupança, mas também em conta corrente ou em fundos de investimento, ou guardados em papel-moeda" – Recurso provido.
A mesma interpretação extensiva foi adotada pela 15ª Câmara de Direito Privado, no julgamento do agravo de instrumento 2224055-41.2016.8.26.0000, tendo sido relator o Desembargador Coelho Mendes:
EXECUÇÃO. DECISÃO QUE AFASTOU A ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DE MONTANTE DEPOSITADO EM CONTA BANCÁRIA. APLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 833, X DO CPC, QUE CONFORME RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ, TAMBÉM, COMPREENDE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CORRENTE E FUNDOS DE INVESTIMENTOS. PRECEDENTE DO STJ NO ERESP 1330567 / RS. MONTANTE BLOQUEADO QUE NÃO SUPERA O LIMITE PREVISTO NO INCISO X DO ART. 833 DO CPC. RECURSO PROVIDO.
Entendimento similar foi o adotado pela 20ª Câmara de Direito Privado no julgamento do agravo de instrumento 2153696-66.2016.8.26.0000, julgamento da relatoria do Desembargador Rabello Pinho:
EXECUÇÃO – Admissível o reconhecimento da impenhorabilidade prevista no art. 833, X, CPC/2015 (correspondente ao art. 649, X, do CPC/1973), para valores de até 40 salários mínimos, depositados em aplicações financeiras com caráter de investimento, incluindo contas-poupança vinculadas a conta corrente, fundos de investimento e conta corrente, nos termos da interpretação extensiva adotada pelo Eg. STJ - Nos termos da orientação supra, como a quantia alcançada pelo bloqueio, em conta poupança da parte devedora, é inferior a 40 salários mínimos, ela é impenhorável, por força do art. 833, X, CPC/2015 (correspondente ao art. 649, X, do CPC/1973), impondo-se, em consequência, a reforma da r. decisão agravada, para determinar o levantamento do bloqueio on-line efetivado, com restituição do referido valor constrito à agravante - Revogação do efeito suspensivo concedido ao recurso. Recurso provido.
Os aludidos julgados acompanham orientação fixada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial EREsp 1330567/RS, tendo sido relator o Ministro Luis Felipe Salomão:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ALCANCE. APLICAÇÃO FINANCEIRA. LIMITE DE IMPENHORABILIDADE DO VALOR CORRESPONDENTE A 40 (QUARENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS. 1. (...). 2. É possível ao devedor poupar valores sob a regra da impenhorabilidade no patamar de até quarenta salários mínimos, não apenas aqueles depositados em cadernetas de poupança, mas também em conta-corrente ou em fundos de investimento, ou guardados em papel-moeda. 3. Admite-se, para alcançar o patamar de quarenta salários mínimos, que o valor incida em mais de uma aplicação financeira, desde que respeitado tal limite. 4. Embargos de divergência conhecidos e providos".
No mesmo sentido:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE. ARTIGO 649, IV e X, DO CPC. FUNDO DE INVESTIMENTO. POUPANÇA. LIMITAÇÃO. QUARENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A remuneração a que se refere o inciso IV do art. 649 do CPC é a última percebida, no limite do teto constitucional de remuneração (CF, art. 37, XI e XII), perdendo esta natureza a sobra respectiva, após o recebimento do salário ou vencimento seguinte. Precedente. 2. O valor obtido a título de indenização trabalhista, após longo período depositado em fundo de investimento, perde a característica de verba salarial impenhorável (inciso IV do art. 649). Reveste-se, todavia, de impenhorabilidade a quantia de até quarenta salários mínimos poupada, seja ela mantida em papel-moeda; em conta-corrente; aplicada em caderneta de poupança propriamente dita ou em fundo de investimentos, e ressalvado eventual abuso, má-fé, ou fraude, a ser verificado caso a caso, de acordo com as circunstâncias da situação concreta em julgamento (inciso X do art. 649). 3. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ – 4.ª Turma – REsp n.° 1.230.060-PR (2011/0002112-6) – Rel. Min. Maia Isabel Gallotti – Julgamento: 13/08/2.014 – Dje: 29/08/2014) (grifo nosso)
Por esse entendimento, a regra de impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649, merece interpretação extensiva, para alcançar pequenas reservas de capital poupadas, e não apenas os depósitos em caderneta de poupança. A propósito, pertinentes as ponderações de Clito Fornaciari Júnior:
“Não menos questionáveis são as conclusões que a jurisprudência retira da regra que preserva como impenhorável os saldos, até o limite de quarenta salários mínimos, existentes em caderneta de poupança (art. 649, X, do CPC). A interpretação do preceito importa em buscar a sua razão de ser, afastando-se, pois, como se impõe em qualquer interpretação jurídica, a literalidade do inciso. Transparece ser intenção da regra criada pela Lei nº 11.232/06 assegurar às pessoas um mínimo de reserva financeira, suficiente para atender a possíveis contratempos da vida ou, como diz Humberto Theodoro Júnior, garantir crédito alimentar, protegendo o sustento da família (A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 53). A par de ser, de lege ferenda, discutível esse privilégio, pois, antes de ter reservas, de rigor seria cumprir as obrigações, o fato é que a disposição soa estranha se a proteção for restrita somente às cadernetas de poupança.
Se o objetivo da regra é assegurar uma reserva financeira, não faz sentido restringir-se a proteção só a essa particular modalidade de investimento, que, outrora, era o máximo a que o investidor, pessoa física, se dispunha. Atualmente, porém, pessoas físicas, mesmo de baixa renda, não se restringem a guardar suas sobras em cadernetas de poupança, dada a facilidade de aplicações e a popularização de fundos de investimentos. Nesse sentido, é conhecida a grande soma que guardam os fundos de ações da Vale do Rio Doce e da Petrobras, que foram constituídos a partir de saques em contas do FGTS. Dessa forma, melhor entender-se a expressão cadernetas de poupança como simples poupança, abrigando, pois, toda e qualquer reserva financeira, realizada sob quaisquer das múltiplas modalidades de investimentos disponíveis no mercado financeiro. Assim, contudo, não tem sido entendido pelas decisões de nossos tribunais (...) A restrição parece não atender à finalidade da lei, pois se poupança é somente a renda não gasta, a proteção deveria dar-se ao simples depósito em conta corrente ou até ao dinheiro retido em mãos do devedor, até o limite de quarenta salários mínimos. O sentido de poupança deve ser mais amplo, não a tornando pecaminosa simplesmente porque o objetivo do devedor seria obter algum lucro, idéia que nela também existe, com a vantagem de merecer do sistema isenções tributárias e garantia estatal, aumentando seu atrativo." ("Execução: Penhora em Conta Corrente e de Poupança", Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil – Ano V – Número 27)
Assim, embora existam reservas à proteção dispensada pelo inciso X à reserva de capital do devedor inadimplente em face de seu credor, diante do texto legal em vigor, e considerado o seu escopo, não existe, data maxima venia, sentido em restringir o alcance da regra apenas às cadernetas de poupança assim rotuladas, sobretudo no contexto atual em que diversas outras opções de aplicação financeira se abrem ao pequeno investidor, eventualmente mais lucrativas, e contando com facilidades como o resgate automático, várias delas também asseguradas pelo Fundo Garantidor de Créditos (FGC), conforme Resolução CMN 4.222/2013.
Em outra questão pertinente sobre o tema, após idas e vindas em matéria jurisprudencial, o próprio STJ passou a admitir a penhora de valores salariais para o pagamento de verba honorária sucumbencial. Veja-se, por exemplo, arestos de 2020 lançados no bojo dos REsp 1.806.438 e REsp 1.815.055, o primeiro oriundo da 3ª Turma e o segundo da própria Corte Especial.
Agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades.
A mesma regra se aplica para os leiloeiros, já estes tem a fé pública para realizar os leilões advindos da penhora de bens. A boa fé, honestidade e transparência são esperados por estes estarem recebendo a fé pública. Portanto, a publicidade dos atos administrativos constitui medida voltada a exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; e permitir o controle de legalidade do comportamento.
Sobre a questão, como argumento de reserva, obiter dictum, lei 9.784/99 em seu artigo 2º já estabeleceria princípios que apontam no sentido de que, atos praticados por agentes públicos, ainda que provisoriamente investidos, devem ser públicos e praticados dentro do cumprimento de princípios como a legalidade (e demais princípios preconizados no artigo 37, caput, CF) de onde se extrai essa presunção de fé pública.
Quanto à questão de múltiplas penhoras sobre um mesmo bem, durante muito tempo o CSM-SP se posicionou em favor da impossibilidade de outra penhora recair sobre o imóvel (ou bem), entendendo que a indisponibilidade abrangia tanto a indisponibilidade quanto a impenhorabilidade. Porém diante de decisões do Superior Tribunal de Justiça, o CSM-SP mudou essa posição, a partir do julgamento da Apelação Cível nº 411-6/8, comarca de São José do Rio Preto, publicada no DOJ de 29.09.2006, para admitir nova penhora, ficando vedado apenas o registro da arrematação.
A Corregedoria Geral da Justiça decidiu no mesmo sentido, em caso concreto envolvendo indisponibilidade decretada em sede de Ação Civil Pública (Processo CG nº 66.449/2008, publicada no DOJ de 28.01.2009), assim ementada:
REGISTRO DE IMÓVEIS. Averbações de penhoras de imóveis – Bens considerados indisponíveis por força de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas – Indisponibilidades que não impedem novas penhoras sobre os mesmos imóveis – Ressalva quanto à impossibilidade de arrematações dos bens enquanto perdurarem as indisponibilidades – Exigência acertada, porém, quanto à necessidade de intimação do cônjuge a respeito das penhoras, previamente às averbações destas últimas – Óbice mantido – Recurso não provido.
Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não existindo título legal à preferência, vai receber em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora (princípio prius in tempore potior in jure, que em tradução literal implica a ideia de que o primeiro no tempo tem o melhor direito – obviamente que isso pode vir a ser alterado se houver privilégios ou preferências).
Acima de tudo, é fundamental ressaltar que a percepção das dificuldades garante a contribuição de um grupo importante na determinação de todos os recursos funcionais envolvidos. Todas estas questões, devidamente ponderadas, levantam dúvidas sobre se a necessidade de renovação processual não pode mais se dissociar dos métodos utilizados na avaliação de resultados.
O quadro mudou consoante se vê no artigo 908 do CPC de 2015:
Art. 908 Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências.
§ 1º No caso de adjudicação ou alienação, os créditos que recaem sobre o bem, inclusive os de natureza propter rem, sub-rogam-se sobre o respectivo preço, observada a ordem de preferência.
§ 2º Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora.
Os exequentes formularão as suas pretensões, que versarão unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora, e, apresentadas as razões, o juiz decidirá. Comentando o assunto disse Scarpinella:
O Projeto da Câmara propunha para seu art. 925 um parágrafo único, que previa expressamente o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão a ser proferida diante do incidente ora anotado. A sua não subsistência na versão final do novo CPC é indiferente perante o parágrafo único do art. 1.015: são agraváveis de instrumento todas as decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento de sentença e na execução, não havendo razão nenhuma para excluir aquela aqui prevista (SCARPINELLA, 2015, p. 553 e 554).
É importante questionar o quanto o entendimento das metas propostas ainda não demonstrou convincentemente que vai participar na mudança das formas de ação. As experiências acumuladas demonstram que a revolução dos costumes obstaculiza a apreciação da importância do estudo das penhoras setoriais. Assim mesmo, a determinação clara de objetivos aponta para melhoria do impacto na agilidade decisória. Pensando mais a longo prazo, o julgamento imparcial das eventualidades estimula a padronização do sistema.
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, Carreira. Manual de Direito Processual Civil, Parte Geral. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
ALVIM, José Eduardo Carreira e CABRAL. Cumprimento da Sentença: comentários à nova execução da sentença e outras alterações introduzidas no Código de Processo Civil (Lei n. 11.232/2005). Curitiba: Juruá, 2006.
ASSIS, Araken. Manual da Execução, 11ª ed. rev. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007. São Paulo: RT, 2007, p. 592.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado em 3 de abril de 2017.
BRASIL. Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Código de processo civil. 40. ed. São Paulo: Revistas do Tribunais, 2010.
Código civil e legislação civil em vigor. Organizado por Theotônio Negrão. 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8ª. ed. São Paulo: RT, 2002.
OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de penhora. Enfoques trabalhistas e jurisprudência, 2ª ed. São Paulo: RT, 2005.
SCARPINELLA, Cássio Bueno. Novo Código de Processo Anotado, 2015.
THEODORO JÚNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil – Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2008.