a) O art. 273, "caput", do CPC, afirma que o juiz poderá antecipar a tutela "desde que, existindo prova inequívoca , se convença da verossimilhança da alegação". Em face dessa norma, importa buscar o significado de "prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação".
É claro que não há relevo em analisar, nessa perspectiva, as provas relativas às tutelas antecipatórias fundadas em abuso de direito de defesa (art. 273, II) e em direito evidente (art. 273, §6º), assim como a prova da tutela antecipatória fundada em receio de dano (art. 273, I) que pode ser concedida ao final do procedimento de primeiro grau ou no tribunal. O que realmente interessa é a tutela antecipatória que se torna necessária, em razão de receio de dano, no curso do procedimento de primeiro grau, pois é nesse momento que se pode pensar em verossimilhança.
A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança.
Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem "prova" de "convencimento judicial". Ora, como o art. 273. fala em "prova inequívoca" e "convencimento da verossimilhança", qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre prova e convencimento .
A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer o juiz.
b) A idéia, certamente correta, de que toda certeza jurídica se resolve em verossimilhança, não deve obscurecer o que se quer dizer aqui, pois obviamente não se pretende, nessa altura dos estudos ligados à filosofia do direito, fazer alguém acreditar que o juiz pode penetrar na essência da verdade. Mas, o fato de o juiz não poder descobrir a "verdade" não o dispensa da necessidade de buscar se convencer a respeito do que alega em juízo.
É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe outorga o direito de definir o mérito sem estar convicto. Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que "as coisas não tenham acontecido assim"1.
A "convicção da verdade" é relacionada com a limitação humana de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Para ser mais preciso: o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto.
Trata-se, em outros termos, de recordar Calamandrei quando advertiu que apesar de a natureza humana não ser capaz de alcançar verdades absolutas, "é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável"2.
A verossimilhança, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento, não pode ser colocada no mesmo plano da convicção, pois existe convicção de verdade e convicção de verossimilhança, ainda que ambas, na perspectiva gnoseológica, somente possam resultar em verossimilhança.
Portanto, é preciso também sublinhar a distinção entre convencimento (que pode ser de verdade ou de verossimilhança) e verossimilhança em sentido filosófico. O juiz, para decidir ou sentenciar, deve sempre procurar se convencer, ainda que, em outro sentido, a sua decisão ou sentença nunca vá se afastar da verossimilhança.3
c) Se existe convicção de verdade e convicção de verossimilhança, cabe explicar a diferença entre as duas.
Para tanto, não há como deixar de aludir à teoria de origem sueca que entende que o juiz pode definir o mérito com base na chamada "verossimilhança preponderante"4. Tal teoria se move a partir da idéia de que a regra do ônus da prova não é justa e, assim, não deve prevalecer. A regra do ônus da prova, na perspectiva dessa teoria, não tem qualquer importância como mecanismo de distribuição do ônus probatório e, muito menos, como regra de juízo, mas como uma espécie de régua que indicaria a parte vencedora. O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua, e assim não pesaria sobre nenhuma das partes; a parte que conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um mínimo de prova 5, deveria ganhar a causa, quando então prevaleceria o princípio da "verossimilhança preponderante" 6.
A doutrina sueca concluiu que o julgamento poderia fugir da regra do ônus da prova quando existisse um mínimo de preponderância da prova, ou seja, um grau de 51%. Ou seja, se a posição de uma das partes é mais verossímil que a da outra, ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razão. Nesse sentido, ainda que a prova do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhança da alegação, isso tornaria a sua posição mais próxima da verdade, o que permitiria um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do ônus da prova, considerasse a alegação como não provada 7 .
Frise-se que essa tese é ligada à definição do mérito, e não às tutelas proferidas no curso do processo. Diante disso, ela evidentemente não pode prevalecer, pois não há como aceitar, ao menos como regra, que o juiz possa julgar o pedido procedente sem estar convencido de que o autor tem razão. Ou melhor, não há racionalidade em admitir, como regra, que o juiz pode julgar o pedido procedente com base na verossimilhança preponderante, pois isso equivaleria a entender que o juiz não precisa se convencer para julgar.
Não é possível ter a teoria da verossimilhança preponderante como regra capaz de guiar a decisão final do juiz (que define o mérito), embora isso não signifique que a idéia de verossimilhança preponderante não possa prevalecer em determinadas situações, mesmo ao final do processo.
Excepcionalmente, a dificuldade de prova e a natureza do direito material podem justificar a redução das exigências de prova no caso concreto, dando ao juiz a possibilidade de se contentar com a verossimilhança preponderante. Isso ocorre, por exemplo, em determinadas situações de direito material em que a prova da causalidade é extremamente árdua, como acontece nos casos de lesões pré-natais.
Portanto, quando se analisa a convicção judicial, é preciso considerar se a causalidade pode ser esclarecida e em que termos. Apenas quando a possibilidade de elucidação não é plena, e assim não há como exigir uma "convicção de certeza", basta a "verossimilhança preponderante", pena de serem negadas as peculiaridades do direito material e, dessa maneira, a possibilidade de uma efetiva tutela jurisdicional.
Sublinhe -se, contudo, que a redução das exigências de convicção, ao final do procedimento, somente pode ser admissível em casos excepcionais; jamais como regra, como pretende a teoria sueca da verossimilhança preponderante.
Não há como entender que o juiz, ao definir o mérito, deve simplesmente dar ganho de causa à parte cujo direito for mais verossímil. Até mesmo porque, como todos sabem, não é possível medir, em termos matemáticos, a graduação de uma prova ou de um conjunto de provas, o que eliminaria a possibilidade de justificação racional da "verossimilhança preponderante" na sentença. A convicção de verossimilhança somente pode ser racionalmente justificada, ao final do processo, a partir das necessidades do direito ma terial e do caso concreto.
d) Porém, algo diferente acontece quando se considera a convicção de verossimilhança característica à cognição sumária, ou seja, a convicção de verossimilhança própria aos juízos que se formam no curso do processo.
Quando o art. 273 faz referência à convicção de verossimilhança obviamente não pretende indicar a verossimilhança própria à filosofia ou a convicção de verossimilhança suficiente para o julgamento de procedência quando presentes determinadas situações de direito material – como acima explicado, lesões pré-natais; relações de consumo etc -, mas sim a convicção de verossimilhança característica às decisões que postecipam a participação em contraditório ou são fundadas em cognição sumária.
Trata-se, desse modo, de uma expressa autorização para o juiz decidir com base em convicção de verossimilhança, que evidentemente não se confunde com a convicção excepcionalmente aceita ao final do procedimento em determinadas situações de direito material.
Nesse caso, a convicção de verossimilhança não decorre das necessidades do direito material e do caso concreto, mas sim de uma regra processual que parte da premissa de que ao juiz basta, para conceder a tutela antecipatória, a convicção de verossimilhança. Diante do art. 273, portanto, o juiz está autorizado a decidir com base na convicção de verossimilhança preponderante.
Decidir com base na verossimilhança preponderante, quando da tutela antecipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade.
e) Se não há dúvida de que o juiz está autorizado a conceder tutela antecipatória a partir da verossimilhança que preponderar, falta ainda esclarecer a ligação entre essa autorização e a prova inequívoca.
Há quem afirme que "a antecipação pede a mesma prova inequívoca que pede a decisão definitiva"8. Essa afir mativa, como é evidente, mistura os conceitos de prova e de convicção, pois poderia dizer, no máximo, que a antecipação pede a mesma convicção que a decisão definitiva, o que já seria um equívoco, formulando entendimento contrário à letra da lei, pois está escrito no art. 273 que basta a convicção de verossimilhança.
Por outro lado, pretender explicar o conceito de prova inequívoca mediante uma tentativa de comparação entre a verossimilhança do art. 273 e o fumus boni iuris próprio à tutela cautelar, como se a prova e a convicção pudessem ser medidos em graus, e dessa forma comparados, igualmente não tem propósito.
Não há qualquer lógica na distinção entre a convicção de verossimilhança própria à tutela antecipatória e aquela característica à tutela cautelar. Com efeito, é um enorme equívoco imaginar que a verossimilhança possa variar conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatória. Trata-se apenas de uma tentativa, logicamente destituída de êxito, de empregar a lógica matemática para demonstrar algo que não pode ser por ela explicado.
BARBOSA MOREIRA, ao tentar esclarecer o problema, também não chegou a uma solução aceitável. A sua proposta, ao partir da distinção entre prova equívoca e prova inequívoca, assim concluiu: "será equívoca a prova a que se possa atribuir mais de um sentido; inequívoca, aquela que só num sentido seja possível entender"9. Como está claro, BARBOSA MOREIRA chegou à conclusão de que a prova a que se possa atribuir mais de um sentido é equívoca.
Como não é difíc il perceber, a doutrina que se preocupa em elucidar a questão supõe que, "formatando" a atividade judicial, isto é, definindo o grau de convencimento ou a qualidade da prova hábil à decisão, pode resolver a problemática que envolve a tutela antecipatória. Acontece que o art. 273 aludiu a convicção de verossimilhança para dar ao juiz a possibilidade de formar a sua convicção em conformidade com as características do caso concreto. Ou seja, o legislador estava consciente de que a necessidade da tutela antecip atória depende das peculiaridades do caso concreto.
Se o art. 273 autorizou o juiz a decidir com base em convicção de verossimilhança, a tese de que a tutela antecipatória apenas pode se basear na prova que aponta em um sentido – que então seria inequívoca –, para ser aceita, deveria explicar o motivo pelo qual a prova que aponta em mais de um sentido não pode ser valorada ou gerar convicção.
Porém, jamais poderia. São freqüentes os casos em que uma prova pode conduzir a duas versões. Aliás, isso não é raro após o término da instrução probatória, quando uma prova suscita duas versões e o juiz, então, coloca-se diante da necessidade de escolher uma entre elas. Ora, se o juiz pode julgar o pedido procedente no caso de prova que aponte em dois sentidos, não há como admitir que o juiz possa se eximir de decidir sobre a tutela antecipatória apenas porque a prova aponta em mais de um sentido.
A tese de BARBOSA MOREIRA faz uma interpretação gramatical do significado de "prova inequívoca", lembrando, inclusive, o significado que os dicionários atribuem a "equívoco" 10, mas não se preocupa com a finalidade da norma que encampa tal locução, e aí esquece o mais importante, isto é, que o art. 273. expressamente autoriza o juiz a decidir com base em convicção de verossimilhança.
Ou melhor, a interpretação de BARBOSA MOREIRA não relaciona de modo adequado o significado que retirou da locução "prova inequívoca" com a autorização para o juiz decidir com base em convicção de verossimilhança. É que uma prova que aponta em dois sentidos também pode formar convicção de verossimilhança, bastando apontar para o direito do autor de forma mais convincente.
Para BARBOSA MOREIRA a prova que comporta dois sentidos não pode ser valorada ou gerar convicção. Diz ele: "Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela ‘inequívoca’, no sentido de que só comporta um entendimento?
Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente?"11. Como está claro, essa construção subordina a valoração da prova ou a elaboração do juízo a uma primeira fase, que seria ultrapassada somente pela prova que aponta em um sentido. Parte-se da premissa de que a prova que aponta em mais de um sentido não pode permitir a formação da convicção do juiz, devendo ser excluída como se não pudesse fazer parte da valoração probatória. Com efeito, existiria uma primeira fase, que poderia ser dita de eliminação, na qual a prova seria definida como capaz, ou não, de formar a convicção. Por essa fase passaria apenas a prova que aponta em uma direção. A partir dessa fase estariam descartadas as demais provas – ditas então equívocas -, que não poderiam sequer fazer parte do conjunto de provas objeto da valoração.
Acontece que o juiz pode extrair convicção de qualquer prova, mesmo daquela que aponta em dois sentidos. Melhor explicando: se o juiz, antes de valorar a prova, tem que aferir a sua credibilidade, não há como confundir prova que aponta em dois sentidos com falta de credibilidade. É evidente que essa prova pode merecer credibilidade e, por conseqüência, ser valorada. Ou seja, é inegável a sua potencialidade para a formação da convicção. Assim, não há como aceitar a tese de que não pode chegar à fase em que se verifica a força persuasiva da prova "para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente"12.
Portanto, não se pode aceitar que prova inequívoca signifique prova que aponta em uma direção, pois isso seria o mesmo que dizer que a prova que aponta em duas direções não tem credibilidade e, assim, não deve ser valorada. Ora, a doutrina admite essa espécie de prova até mesmo no âmbito do processo penal. SALAVERRÍA, no direito espanhol, alude especificamente a tal espécie de prova, deixando cla ra a possibilidade da sua valoração:
"una vez determinada la fiabilidad de una prueba, y sin abandonar todavia el ámbito de la valoración individualizada, hay que proceder a su catalogación; operación fácil de ejecutar cuando se sabe si la prueba analizada sirve para sustentar la hipótesis de la acusación/la actora o la contrahipótesis de la defensa/el demandado. No obstante, en ocasiones las pruebas presentan un cierto margen de indeterminación, bien porque el dato probatorio se presta a diferentes interpretaciones (lo que sucede si hay dudas sobre el significado de un documento, de una declaración, de una pericia) o bien porque – aun siendo objeto de interpretación unívoca – remite a hipótesis que se excluyen entre si (p. ej. Uma herida letal por arma de fogo es compatible tanto con la hipótesis del homicidio como con la del suicidio). En la eventualidad de un dato probatorio con doble interpretación, lo aconsejable sería asumir provisionalmente cada una de las dos interpretaciones por separadado, sacar las consecuencias que fluyen de cada una y valorar cuales son más compatibles con los otros datos probatórios. Ante un dato probatorio unívoco pero conducente tanto a una hipótesis como a su contraria, se elegirá aquella opción que concuerde con ulteriores datos probatorios"13.
Note-se, para melhor explicar, que se a prova que aponta em dois sentidos for considerada equívoca, e assim incapaz de ser valorada, o juiz não poderá sequer conjugá -la com uma prova que aponta apenas em um sentido para formar a sua convicção. Vale dizer, a aceitação da tese de BARBOSA MOREIRA excluiria a possibilidade de o juiz conjugar uma prova que aponta em um sentido com outra que aponta em dois sentidos, pois essa última seria equívoca.
Se ninguém pode negar que uma prova que aponta em dois sentidos pode ser valorada, alguém poderia argumentar que a possibilidade de se extrair convicção de uma prova não é o mesmo que se extrair convicção para a concessão da tutela antecipatória. Nessa linha, de qualquer forma, já estaria admitida a idéia de que a prova que aponta em dois sentidos pode ser valorada – e assim conjugada com outra -, pois apenas estaria sendo contestada a capacidade de uma prova que aponta em dois sentidos poder gerar convicção suficiente para a concessão da tutela antecipatória.
Acontece que o legislador, no art. 273, autorizou o juiz a tutelar o direito com base em verossimilhança. Aliás, considerando o perigo na demora, que legitima a própria tutela antecipada fundada no art. 273, seria impossível exigir do juiz uma convicção de verdade. A questão que resta, então, é saber se uma prova que aponta em dois sentidos pode gerar convicção de verossimilhança.
Se no âmbito do processo penal a prova que aponta em dois sentidos deve ser conjugada a outra para fundamentar a condenação do réu, não há como negar que uma prova desse tipo, no curso do processo civil, é forte elemento de convicção, obviamente capaz de gerar convicção de verossimilhança. Ou seja, se é possível afirmar que, em regra, uma prova de tal natureza não faz surgir convicção necessária a uma sentença civil de procedência, ela certamente é suficiente para fazer a verossimilhança preponderar para o lado do autor. Em outros termos, se a lição de SALAVERRÍA deixou clara a possibilidade de valoração de uma prova que aponta em dois sentidos, mas afirmou a necessidade da sua conjugação com outra para a condenação criminal, o certo é que uma prova de tal natureza pode ter outra relevância no processo civil, especialmente no juízo de cognição sumária, pois é evidente que uma prova, quando valorada, pode se dirigir mais para um sentido que para outro.
A obviedade de que a prova que aponta em dois sentidos pode ser valorada está em que ela pode ser conjugada com outra, não podendo ser excluída do conjunto probatório sobre o qual a convicção incide. Se isso é incontestável, a verdadeira questão da prova que aponta em dois sentidos não está na sua credibilidade, mas sim na convicção que pode gerar. Porém, se o problema é de convicção, e essa varia conforme os processos penal e civil, o momento em que a tutela é exigida no curso do processo civil, e as particulares situações de direito material, é pouco mais que evidente que a força da prova que aponta em dois sentidos será maior em um caso do que no outro, dependendo de ser o processo penal ou civil, de ser a tutela final ou antecipatória, e, especialmente, das diferentes hipóteses de direito substancial apresentadas à decisão judicial no momento em que se requer a tutela antecipatória.
Eliminar a possibilidade de o juiz decidir com base em prova que aponta em dois sentidos não elucida a verdadeira questão relacionada à decisão da tutela antecipatória. Ao contrário, ela piora o estado das coisas, pois não só retira, de forma arbitrária - e apenas para ajeitar as palavras contidas na norma -, a possibilidade de o decidir a partir de prova que aponta para dois caminhos, como mantém insolúvel o problema relacionado aos critérios de aferição da verossimilhança.
Na verdade, tal tese cai no vício de supor que a regra jurídica deve ter um significado capaz de atender, sem a necessidade de ulteriores adaptações, a todos os casos concretos. Nessas situações, o intérprete procura dar um significado estreito e abstrato à regra, como se ela não fosse endereçada a diferentes hipóteses. Procura-se uma ilusória segurança, sem considerar-se o seu alto custo social. Ou melhor, tenta-se obter uma certa previsibilidade sem se perceber que dessa forma se estará impedindo que a regra possa atender de forma adequada a determinadas situações concretas, as quais poderiam ser facilmente tuteladas pelo juiz caso ele pudesse trabalhar com uma regra de textura aberta.14
Quanto mais rígida for a interpretação da norma, menor será a sua possibilidade de abarcar situações particulares, ou seja, menores serão as chances de o juiz extrair uma interpretação capaz de atender aos casos concretos. Nessa linha, a rigidez da interpretação da norma poderá entrar em conflito com a sua própria razão de ser, ou, como diz HART, com "as nossas finalidades de ter ou manter a regra" (the rigidity of our classifications will thus war with our aims in having or maintaining the rule).15
É muito fácil afirmar, a partir dos dicionários, o significado de inequívoco. Porém, o problema não é tão simples, pois é preciso verificar, antes de tudo, se a fixação de tal significado não impede o juiz de encontrar na regra uma interpretação que possa ser útil e adequada aos casos concretos, além de evidentemente passível de justificação racional na perspectiva da necessidade daquele que vai ao Poder Judiciário e da própria razão de ser da tutela antecipatória.
Não se quer dizer, como é óbvio, que não seja possível dar um significado geral a um termo, mas sim que a busca de um significado geral para um elemento inserido na norma pode retirar a sua elasticidade, impedindo-se que se dê a ela interpretações concretas socialmente úteis e racionalmente justificáveis. 16