1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Nas próximas semanas a Presidência da República, que está analisando o texto legal aprovado pelo Projeto de Lei nº 4.253/2020 (o chamado o Projeto da Nova Lei de Licitações), decidirá sobre sanção ou veto (parcial ou total) dos dispositivos.
É possível que da análise presidencial sobrevenha veto integral do Projeto de Lei aprovado, porém, entende-se improvável e remota a eventualidade de seu veto integral, tanto pela envergadura do Projeto de Lei como, até mesmo, pelo contexto político que envolveu a tramitação do feito nas Casas do Poder Legislativo Federal, e seu alinhamento ao Poder Executivo.
O ESCRITÓRIO TOSCANO & CHERNICHARO ADVOGADOS está em constante estudo do Projeto de Lei nº 4.253/2020, acompanhando a sua tramitação, e, desde logo, preparando alguns artigos sobre o tema. Esses artigos serão disponibilizados após a vigência da nova lei.
No entanto, no intuito de já deixá-los a par das alterações mais relevantes trazidas pela nova legislação, decidimos compartilhar o presente texto. Esse se destina a traçar, apenas superficialmente, um overview sobre os principais pontos tratados pelo PL 4.253/2020. Esperamos que seja interessante e proveitosa a leitura desse mero “roteiro de estudo”.
2. DA VIGÊNCIA DA LEI
Pela redação do texto base elaborado pela Câmara, (art. 191), a esperada futura Lei entrará em vigor na data de sua publicação. Assim, em breve, logo após sanção e promulgação Presidencial. No entanto, chamamos atenção ao disposto no art. 190, II, §§1º e 2º do novo texto:
Projeto da Nova Lei de Licitações
Art. 190. Ficam revogados:
I – os arts. 89. a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
...
§ 1º O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
§ 2º ATÉ O DECURSO DO PRAZO DE QUE TRATA O INCISO II do caput do art. 190, a Administração poderá OPTAR POR LICITAR DE ACORDO COM ESTA LEI OU DE ACORDO COM AS LEIS CITADAS no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
§ 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 190. desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. (com grifos)
Assim, em síntese, pelas informações apuradas até o momento no que tange à vigência da Nova Lei Federal:
a) a lei entrará em vigor após efetiva publicação oficial;
b) logo após a publicação da nova lei, os Entes Municipais, Estaduais e a União Federal ainda poderão optar por promover suas licitações de acordo com a legislação vigente hoje (Leis 8.666/93; 10.520/02, ou; 12.462/11). Aliás, por até 2 (dois) anos contados da publicação oficial dessa nova Lei essa opção será possível (art. 190, §2º);
c) De outro lado, após a publicação da nova lei, os Entes Municipais, Estaduais e a União Federal poderão optar por promover suas licitações de acordo com a NOVA LEGISLAÇÃO, de imediato;
d) Em todo caso, a legislação escolhida para o processamento do certame definirá as regras vigentes para o contrato (§3º do art. 190);
Portanto, entende-se relevante o conhecimento e entendimento da nova legislação desde já, ainda que sob a forma de Projeto de Lei, eis que será possível sua aplicação imediata por Entes da Federação logo após a publicação e vigência.
3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
A Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União estabelecer normas gerais de licitação (art. 22, XXVII da CF).
O Projeto da Nova Lei de Licitações foi concebido exatamente para estabelecer essas normas gerais de licitação e contratação para a Federação - administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e substituir a 8.666/93.
Ainda hoje a Lei 8.666/93 prevê em seu texto sua aplicação para empresas públicas e sociedades de economia mista. No entanto, isso não mais procede. Como sabido, houve a reforma legislativa pela Lei 13.303/2016, que excluiu as empresas públicas e sociedades de economia mista do âmbito de aplicação da Lei 8.666/93. Por isso, o texto da Lei 8.666/93 estava desatualizado.
Ainda hoje, dispõe o art. 1º da Lei 8.666/93:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único . Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
A Lei 13.303/2016 alterou essa regra, revogando tacitamente o dispositivo acima mencionado. Desde 2016 as empresas públicas, as sociedades de economia mista seguem a Lei 13.303/2016.
O Projeto da Nova Lei de Licitações corrige isso, excepcionando expressamente a sua aplicação de empresas públicas, as sociedades de economia mista. Assim está o art. 1º do Projeto da Nova Lei de Licitações:
Projeto da Nova Lei de Licitações
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:
I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;
II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias , regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178. desta Lei.
Assim, é a alteração expressa:
a) Lei de Licitações – aplica-se às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; NÃO SE APLICA ÀS as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias;
b) Lei 13.303/2016 – as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias.
*Observação/Exceção: EM REGRA, a Nova Lei de Licitações NÃO se aplicará às empresas estatais. No entanto, o Projeto da Nova Lei de Licitações institui crimes novos, promovendo alterações (severas) no Código Penal. Essas novas regras de Direito Penal, com previsão de crimes e penas mais gravosas, SIM, uma vez sancionadas, terão aplicação em certames realizados no âmbito de empresas estatais.
Ainda, é importante mencionar que a Nova Lei de Licitações terá aplicação subsidiária em alguns casos, como por exemplo:
a) aplicação subsidiária na contratação de serviços de publicidade por Agências (regido pela Lei 12.232/2010 – que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências); ainda;
b) aplicação subsidiária na contratação de serviços públicos (regido pela Lei 8987/1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175. da Constituição Federal, e dá outras providências);
c) outras contratações assim expressamente previstas como ordenamento de aplicação subsidiária.
4. A EXTINÇÃO DA “COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES” NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES – A FIGURA DO “AGENTE DE CONTRATAÇÃO”
O Projeto da Nova Lei de Licitações traz a figura do Agente de Contratação, que passa a ser responsável para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação. Atividades essas antes desempenhadas pelas Comissões Permanentes de Licitação – CPLs, pela Lei 8.666/93.
A Comissão Permanente de Licitações deixa de existir, em regra. Assim, eventuais petições de licitantes interessados deverão ser dirigidas a quem tem o poder de decisão – Agente de Contratação.
A inovação tem similaridade com o Pregão, onde já era prevista a figura do Pregoeiro, com essas atribuições.
O Agente de Contratação, por definição, na forma do inciso LX do art. 6º do Projeto da Nova Lei de Licitações:
Projeto da Nova Lei de Licitações
Art. 6º
...
LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação.
Em síntese, será um(a) Servidor(a) designado(a) pela Autoridade Competente, para desenvolver o trabalho, podendo ser auxiliado(a) por outros servidores – Equipe de Apoio. Esse(a) Servidor(a) responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
Excepcionalmente, em se tratando de contratação de bens e serviços especiais, o agente de contratação PODERÁ ser (ato facultativo da administração) substituído por comissão de contratação formada de, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão - ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
Ainda, excepcionalmente, em se tratando de modalidade de licitação de “diálogo competitivo ” (art. 6º, inciso XLII do Projeto da Nova Lei de Licitações - modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;”), NÃO haverá a figura do Agente de Contratação. Nessa modalidade, o certame SERÁ (OBRIGATORIAMENTE) conduzido por Comissão De Contratação, composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos, pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão. (Art. 32, §1º, XI do Projeto da Nova Lei de Licitações).
5. AS NOVAS MODALIDADES DE LICITAÇÕES
O Projeto da Nova Lei de Licitações EXCLUI as modalidades de “TOMADA DE PREÇOS”, “CONVITE” e a figura do “RDC”.
São as novas modalidades (art. 28. do Projeto da Nova Lei de Licitações):
a) PREGÃO
b) CONCORRÊNCIA
c) CONCURSO
d) LEILÃO
e) DIÁLOGO COMPETITIVO
Ainda, importante proposta de alteração legislativa é que o Projeto da Nova Lei de Licitações não mais prevê regras que definem a modalidade de licitação pelo valor da licitação.
A Lei 8.666/93 prevê que a modalidade de licitação será definida por dois critérios:
i) valor da licitação – “Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:” Convite, Tomada de Preços e Concorrência, com valores distintos;
ii) natureza do objeto licitado.
O Projeto da Nova Lei de Licitações define que, agora, o VALOR NÃO É MAIS CRITÉRIO DE SELEÇÃO DE MODALIDADE de licitação. A natureza do objeto a ser licitado definirá a modalidade adequada.
6. A MODALIDADE DE “CONCORRÊNCIA”
A modalidade de Concorrência é a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto;” (art. 6º, XXXVIII, do Projeto da Nova Lei de Licitações).
Assim, a modalidade de Concorrência pode ser utilizada para:
i) bens e serviços especiais;
ii) obras e serviços comuns (de engenharia) e especiais (de engenharia).
Não importa mais o valor da licitação para seleção de Concorrência.
7. A MODALIDADE DE “CONCURSO”
É o Concurso modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; (art. 6º, XXXIX, do Projeto da Nova Lei de Licitações).
Ao Concurso, agora, aplicam-se critérios de julgamento - melhor técnica ou conteúdo artístico . Novidade a proposta, pois, Lei 8.666/93 não previa critério de julgamento para Concurso. Isso muda.
8. A MODALIDADE DE “LEILÃO”
A modalidade de Concurso é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance. (art. 6º, XL, do Projeto da Nova Lei de Licitações).
Novidade. Isso porque o art. 19. da Lei 8.666/93 prevê restrições ao Leilão e venda de bens móveis ou imóveis pela Administração. A nova redação proposta pelo Projeto da Nova Lei de Licitações exclui essas restrições. Veja:
Lei 8.666/93
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento , poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
Agora, o Projeto da Nova Lei de Licitações, não restringe a possibilidade de leilão aos bens cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Assim, havendo decisão administrativa justificada pelo Executivo, pela alienação de bens públicos, desde que considerados inservíveis ou que tenham sido legalmente apreendidos, não há “amarras” ao leilão.
9. A MODALIDADE DE “PREGÃO”
A modalidade de Pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto ; (art. 6º, XLI, do Projeto da Nova Lei de Licitações).
A Lei 10.520/2002 prevê a modalidade “Pregão”. Agora, a mesma “lei” que prevê as normas gerais de licitação traz o Pregão como uma das modalidades possíveis, compilando em uma só norma as modalidades.
O Pregão, por expressa disposição do Projeto da Nova Lei de Licitações, é modalidade obrigatória de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. A Lei 10.520/2002 não previa essa obrigatoriedade, apenas, leis e regulamentos esparsos. O Projeto passa a prever a obrigatoriedade quando diante de pretensão de aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.
Como vimos acima, tratando-se de bens e serviços comuns DE ENGENHARIA , também é modalidade adequada a Concorrência. Assim, essa obrigatoriedade do Pregão está mitigada à contratação de bens e serviços comuns de engenharia – para esses serviços seriam possíveis tanto a Concorrência quanto o Pregão (É o que diz o texto do atual Projeto da Nova Lei de Licitações).
10. A MODALIDADE DE “DIÁLOGO COMPETITIVO”
A nova modalidade de Diálogo Competitivo é modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos ; (art. 6º, XLII, do Projeto da Nova Lei de Licitações).
É uma nova modalidade que, adotada pela União Europeia desde 2004, tem a função de oferecer soluções para as contratações complexas da administração pública através do diálogo com a iniciativa privada. Por meio do diálogo competitivo, o órgão define suas necessidades e os critérios de pré-seleção de licitantes. A partir disso, iniciam os diálogos com os licitantes selecionados, com o objetivo de obter informações e alternativas de soluções. Esse diálogo se estende até que seja possível definir a solução mais adequada. Em seguida, os licitantes selecionados poderão apresentar suas respectivas propostas.
Será uma modalidade destinada a contratações de serviços ou obras mais complexas, onde nem mesmo a Administração Pública tem definida a melhor solução para a demanda.
Dispõe o Projeto da Nova Lei de Licitações sobre essa modalidade no art. 32. e seguintes.