Ação Penal

• Considerações preliminares

A “ação” é um poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a pretensão acusatória, isto é, é o direito potestativo ao Estado a aplicação de uma sanção correspondente à infração de norma penal incriminadora. Mais específico, o art. 129, I, da Constituição assegura o poder exclusivo do Ministério Público de exercer a ação penal (a acusação pública).

Entendemos por “acusação” o ato típico e ordinário de iniciação processual, que assume a forma de uma petição, por meio da qual a parte faz uma declaração petitória, solicitando que se dê vida a um processo e que comece sua tramitação.

No processo penal brasileiro, corresponde aos instrumentos “denúncia” (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) e “queixa” (delitos de iniciativa privada). É, na verdade, o veículo

que transportará a pretensão sem deixar de ser um dos seus elementos.

• Natureza jurídica

Quanto à natureza jurídica da ação, é pacífico atualmente que toda ação processual tem caráter público, porque se estabelece entre o particular e o Estado, para realização do direito penal (público). Considera-se que ação é um direito público autônomo e abstrato. É autônomo e abstrato, pois independe da relação jurídica de direito material. Por isso, a ação é um direito dos que têm razão e também dos que não a têm. Haverá ação ainda que, ao final, o réu seja absolvido (abstração e autonomia).

No processo penal, há que se buscar o conceito, entre o abstrato e o concreto, na esteira de MIRANDA COUTINHO e LIEBMAN, no sentido de que a ação é autônoma e abstrata, mas conexa instrumentalmente ao caso penal, na medida em que desde o início, para que a acusação seja admitida, deve o acusador demonstrar a verossimilhança do alegado, isto é, a fumaça de materialidade e autoria (fumus commissi delicti).

Portanto, entendemos que a ação processual penal é um direito potestativo de acusar, público, autônomo e abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.

• Quanto à possibilidade jurídica do pedido

Para que haja a possibilidade do início da ação, faz-se necessário a caracterização da tipificação da conduta, ou seja, a demonstração de que o caso concreto se enquadra em um fato típico no código penal.

• Ao interesse de agir

O interesse de agir é a relação de utilidade entre a lesão de um direito afirmado e o provimento de tutela jurisdicional pleiteada. O autor tem interesse na demanda quando esta possa lhe trazer alguma utilidade. A utilidade é medida por meio da necessidade do provimento jurisdicional e de sua adequação.

• Legitimação para agir

Na legitimação ativa, estamos se referindo da pessoa correta para dar início à ação penal, o que, por via de regra, é feito pelo Ministério Público e, em algumas hipóteses, pelo próprio ofendido.

No polo passivo, estamos diante de quem está sendo acusado, ou seja, do Réu.

Por exemplo: O menor não pode ser sujeito no polo passivo de um processo penal, pois se trata de inimputável.

• Quanto a justa causa

Tal termo, previsto no art. 395, III, é de supra importância para a ação processual penal.

Torna-se necessário, ao regular exercício da ação penal, a demonstração de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que é lastreada em um mínimo de prova.

Este suporte probatório mínimo se relaciona com indícios da autoria, isto é, a existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade.

• Ação penal publica incondicionada

É iniciada mediante denúncia do Ministério Público para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse geral da sociedade. Sua dedução independe da manifestação de vontade expressa ou tácita da vítima, de seu representante legal, de seus sucessores (art. 24, 1º parte, CPP) ou de qualquer interessado. Contudo, esta modalidade de ação penal constitui a regra no processo penal brasileiro (art. 100, CP), sendo ressalvada apenas em determinadas hipóteses expressamente previstas em lei, como ocorre no caso do art. 156, § 1.°, do CP que, versando sobre o crime de furto de coisa comum, condiciona a ação penal à existência de prévia representação; e, também, na hipótese do art. 163, caput e parágrafo único, inc. IV, do CP, hipóteses nas quais o art. 167 estabelece que o crime de dano apenas se procede mediante queixa.

Podemos citar as sumulas dos tribunais superiores, sendo:

• Súmula 608, STJ – No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada;
• Súmula 609, STJ – É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
• Súmula 714 - É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Quanto ao número de testemunhas, recordando que a vítima não é testemunha e que não integra o limite numérico, temos como regra geral: 8 testemunhas para o rito comum ordinário (art. 401) e 5 para o rito comum sumário (art. 532). Essa é uma regra geral permeada por exceções previstas em leis especiais, como, por exemplo, o limite de 5 testemunhas para os delitos de tráfico de substâncias entorpecentes (art. 55, § 1º, da Lei n. 11.343).

Em regra, a denúncia deverá ser oferecida no prazo de 5 dias se o acusado estiver cautelarmente preso ou de 15 dias se estiver solto. Esse prazo, nos termos do art. 46, conta-se da data em que o MP receber os autos do inquérito policial, outro instrumento de investigação preliminar ou outras peças de convicção (até porque o

inquérito não é obrigatório).

E até quando poderá o MP ajuizar a denúncia? Em tese, até a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, calculada pela maior pena prevista no tipo penal a partir da análise dos prazos previstos no art. 109 do CP. Para nós, cuja posição é minoritária, a prescrição pela possível pena a ser aplicada (prescrição em perspectiva), pois não vislumbramos justa causa ou punibilidade concreta nesses casos. Ademais, há que se considerar o direito ao julgamento no prazo razoável, redimensionando a questão do tempo do direito e seu (ab)uso por parte da acusação, sem perder de vista, ainda, a falta de credibilidade de uma prova produzida muitos anos depois do fato, bem como a própria ineficácia da sanção penal (tão) descolada temporalmente do fato criminoso. Mas esse entendimento é minoritário e não tem acolhida nos tribunais.

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Estando o imputado preso, a situação é muito mais crítica, e a violação desse prazo deveria conduzir à liberdade do imputado (sem prejuízo de posterior oferecimento da denúncia e, se necessária, nova prisão cautelar, atendendo ao caráter provisional das prisões preventivas consagrado no art. 316 do CPP).

Entretanto, infelizmente, a jurisprudência brasileira tem sido extremamente complacente com a violação dos prazos processuais, e não há notícias de habeas corpus interposto e acolhido pela violação dos 5 dias para oferecimento da denúncia. Em geral, os prazos não são computados de forma isolada para constituição do constrangimento ilegal da prisão, senão globalmente, de modo que somente após superado um limite muito, mas muito maior de tempo, é que se cogita de excesso de prazo e consequente soltura do imputado.

• Ação penal Publica Condicionada

É a ação pública sendo o exercício subordinado a uma condição, que pode ser a demonstração de vontade do ofendido ou de seu representante legal, como a requisição do Ministro da Justiça, conforme prevê o art. 24, 2º parte, CPP; art. 100, §1º, CP).

Neste caso, persiste a iniciativa exclusiva do Ministério Público para o ajuizamento da ação penal mediante denúncia. Todavia, ao contrário do que ocorre na ação penal pública incondicionada, nos crimes de ação penal pública condicionada vincula-se o Ministério Público à existência prévia de representação (exemplo: crime de injúria com utilização de elementos relativos à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, nos termos do art. 140, § 3.º, do CP c/c art. 145, parágrafo único do mesmo diploma, este último alterado pela Lei 12.033/2009) ou de requisição do Ministro da Justiça (exemplo: crimes contra honra do Presidente da República, conforme estabelece o art. 145, parágrafo único, do CP). Em tais casos, constituindo-se a representação e a requisição em condições de procedibilidade, a ausência dessas formalidades impedirá o promotor de deflagrar a demanda criminal. Reitera-se, porém, que um determinado crime apenas será de ação penal pública condicionada quando a lei expressamente assim determinar, importando o silêncio da norma penal a respeito em considerar-se o delito como de ação penal pública incondicionada.

• Representação

A representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal a fim de permitir o desencadeamento da ação penal.

Ela está prevista para a Ação Penal Pública Condicionada.

Conforme prevê o art. 39.

• Titulares do Direito de representação

ofendido e Maior Capaz - Sendo o indivíduo maior de 18 anos e capaz mentalmente, somente ele poderá decidir pelo exercício ou não do direito de representação. terá o prazo de 6 meses para exercer a representação.

Isso independe do fato de o representante legal tomarconhecimento ou não do crime. Portanto, seriam dois direitos com dois titulares.

Devido às alterações introduzidas no Código Civil que equiparou a maioridade civil à maioridade penal (18 anos), o art. 34 do CPP tornou-se obsoleto.

•  Representante Legal - Sendo o indivíduo menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, o direito de representação será exercido pelo representante legal (pais, tutor, etc.).

• Mortos ou ausentes – nestes casos, o direito de oferecer denuncia passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme prevê no art. 31.

De acordo com o entendimento jurisprudencial, esta lista é TAXATIVA, logo, não pode ser ampliada.

A única exceção a esta regra seria a figura da companheira ou companheiro que, atualmente, por força constitucional, se equipara ao cônjuge.

Quanto ao Lugar – A representação poderá ser feita diretamente ao juiz, MP ou na polícia. Sendo feita ao juiz, deverá ele encaminhá-la imediatamente ao Ministério Público e não à polícia, como prevê o art. 39, § 4º, do CPP, pois à luz do sistema acusatório constitucional não incumbe ao juiz determinar a abertura de inquérito policial, senão encaminhar para o titular da ação penal pública (Ministério Público), para que ele decida entre denunciar direto, pedir

arquivamento, investigar por si mesmo, pedir diligência à polícia ou requisitar a instauração do IP (Inquérito policial). Quando oferecida a representação diretamente à polícia, deverá esta apurar a infração penal apontada através do IP.

• Quanto ao tempo - Tempo: a representação deverá ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor do delito (art. 38). Por ser um prazo decadencial, não pode ser prorrogado, interrompido ou suspenso. Realizada no prazo legal, será irrelevante que a denúncia seja oferecida após os 6 meses, pois o prazo decadencial está atrelado exclusivamente à representação e, uma vez realizada esta, não se fala mais em decadência. A representação poderá ser oferecida a qualquer dia e hora, junto à autoridade policial e nos dias e horas úteis, ao juiz ou promotor. Importante destacar que o prazo decadencial não se prorroga, logo, se acabar no domingo, por exemplo, não se estende para segunda-feira, devendo a representação ser feita na polícia (no domingo).

Vale ressaltar que o prazo começa a partir do conhecimento do crime e NÃO a partir do crime em si.

• Quanto à forma de contagem do prazo – aplica-se a regra do art. 10 do Código Penal, de modo que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Assim, para saber o dia final, basta projetar até seis meses depois e retroceder um dia.

Exemplo: se tomou conhecimento no dia 03/02, a representação poderá ser feita até o dia 02/08 às 23h59min. No primeiro minuto do dia 03/08, será realizado a decadência.

Importante destacar que a requisição do Ministro da Justiça não tem prazo para ser oferecida, não se aplicando, isto é, ao prazo decadencial de 6 meses previsto para a representação. Não há que se falar em “analogia” por inexistência de lacuna e, principalmente, porque não se pode – por analogia – criar uma causa de extinção desse ou de qualquer direito. Assim, a requisição (e a posterior

denúncia) poderá ser feita até a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, ou, como pensamos, até a prescrição pela possível pena a ser aplicada (prescrição em perspectiva), pois não vislumbramos justa causa ou punibilidade concreta nesses casos.

• Formas – art. 39, e seus parágrafos

1. É facultativa, estando subordinada a critérios de oportunidade e conveniência. A vítima não está obrigada a representar e, recorde-se, sem sua autorização não pode o Estado proceder contra o autor do delito.

1. Deve ser um ato de livre manifestação de vontade do ofendido. O vício de consentimento anula a representação e leva à ilegitimidade ativa (falta a condição da ação exigida pela lei) do MP para promover a ação penal.

1. Poderá ser prestada oralmente ou por escrito. No primeiro caso será

reduzida a termo pela autoridade; no segundo, poderá ser manuscrita ou datilografada, mas deverá ter a firma reconhecida por autenticidade.

Quando não cumprir esse requisito legal, a autoridade que o recebeu

deverá intimar a vítima para que compareça, querendo, a fim de representar oralmente (reduzindo-se a escrito).

A representação não é obrigatória podendo haver retratação do ofendido. Como prevê o art. 25, a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia, logo, perfeitamente retratável até o oferecimento da denúncia. Retratar-se, no processo penal, é retirar a autorização dada, voltar atrás na representação. Exige atenção o termo final da retratação: oferecimento da denúncia. Não é recebimento pelo juiz, mas o mero oferecimento pelo Ministério Público. E como se comprova o oferecimento da denúncia? Pelo registro feito no “livro carga”. Saindo das mãos do Ministério Público com a denúncia ofertada, já não caberá a retratação.

• Requisição do Ministério da Justiça

 Também é considerada Ação Penal Pública Condicionada.

 Há certos delitos em que a conveniência da persecução penal está subordinada à conveniência política. Justamente por isso, a lei exige a requisição do Ministro da Justiça para que seja possível a ação penal.

Sendo as hipóteses:

1. Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, CP);

2. Crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, CP);

Prazo da Requisição: O CPP não trata do assunto. Diante a isto, entende-se que não existe um prazo determinado, podendo ser realizada a qualquer momento, desde que não extinta a punibilidade.

Destinatário: Ministério Público.

• Ação Penal Privada

 Neste tipo de ação, o delito afronta tão intimamente o indivíduo que o Estado transfere a legitimidade ativa da ação para o ofendido. Nesta transferência de legitimidade reside a diferença fundamental entre a ação penal PÚBLICA E PRIVADA.

 Entretanto, o Estado visa impedir que o escândalo do processo provoque um mau maior que a impunidade de quem cometeu o crime.

Exemplo de crime: todos os crimes contra a honra (calúnia, injúria, difamação - Capítulo V do Código Penal), exceto em lesão corporal provocada por violência injuriosa (art. 145).

A ação penal será de iniciativa privada quando o Código Penal disser que “somente se procede mediante queixa”.

Segundo ao STJ, é possível haver condenação em honorários advocatícios em ação penal privada.

• Renúncia ao Direito de Queixa

A renúncia é ato unilateral, ou seja, não depende da concordância da outra parte e ocorre antes da ação penal, impedindo o acontecimento desta e se estende a todos os acusados.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

• Perdão do Ofendido

O perdão só pode ocorrer depois do início da ação penal e é um ato bilateral. Portanto, em uma ação penal, caso o ofendido queira perdoar o querelado, dependerá do consentimento deste último.

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar

Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.

            Assim como na renúncia, o perdão pode ser expresso ou tácito.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

• Perempção da Ação Privada

 A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia (seu silencio).

 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

 I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

 II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 (CADI);

 III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

 IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

• Ação Penal Privada Personalíssima

 Este tipo de ação privada é caracterizada pelo fato de a ação só poder ser iniciada ou conduzida exclusivamente pelo ofendido, não havendo transferência do direito para o cônjuge, ascendentes, descendentes ou irmãos.

            No nosso ordenamento jurídico, em virtude da revogação do crime de adultério, só existe um caso deste tipo de ação penal: Crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no Código Penal. 

• Ação Penal Privada Subsidiária Da Pública

Assim como temos um prazo decadencial para o exercício do direito de queixa, a lei também define um lapso temporal para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

            Neste tipo de ação o ofendido assume temporariamente o processo, cabendo ao MP retomá-lo e prosseguir como legitimo titular.

• Prazo – O prazo para que o indivíduo possa iniciar a ação subsidiária da pública é de até 6 meses do término do prazo do Ministério Público.

STF, Súm. 524 - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas e, portanto, não é cabível a ação penal subsidiária da pública.

• Diferença em denúncia vs queixa crime

Denúncia e queixa-crime são as peças que dão início a uma ação penal. O que as diferencia é a titularidade (capacidade de levar o pedido ao Judiciário).

A denúncia é interposta para os crimes que devem ser processados por meio de ação penal pública, cuja o titular é o representante do Ministério Público.

A queixa-crime é utilizada para os casos de ação penal privada e é apresentada em juízo pelo próprio ofendido ou representante legal, por meio de um advogado.

Os requisitos para que a queixa-crime seja recebida são os mesmos necessários para recebimento da denúncia, que estão descritos nos artigos 41 do Código de Processo Penal.

REFERÊNCIA:

Lenza, Pedro – Direito Processual penal, Ed. 15º Saraiva - https://amzn.to/3s78uYh

Avena, Norberto – Direito Processo Penal, Ed. 10º, Método - https://amzn.to/3nBe2Hn

Lopes, Aury Junior – Direito Processo Penal, Ed, 17º, Saraiva Jur - https://amzn.to/3ugz42b