Resumo: O presente ensaio acadêmico aproxima dois temas de saliente importância para o trato das relações trabalhistas pós-modernas: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a autonomia privada solidária. A sociedade é dinâmica e importa que o Direito tenha capacidade adaptativa para romper velhos paradigmas e apresentar soluções adequadas às novas relações jurídicas. O estudo proposto apresenta um ponto de vista crítico que aborda a transformação da concepção clássica do contrato e a desintegração da autonomia da vontade decorrente da constitucionalização do Direito e da influência da boa-fé objetiva e função social do contrato, institutos que foram consagrados no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002 e que apresentam perfeita harmonia com os objetivos constitucionais da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, CF/88), destacando, portanto, a autonomia privada solidária, porém, não como um caminho para desconsiderar o contrato, mas como uma ferramenta para evitar abusos e inserir o compromisso de cooperação entre os contratantes, conduzindo a uma nova concepção do contrato de trabalho, visto que o poder negocial caracterizado pela desigualdade existente entre os empregador e empregado passa a ser compensada por normas jurídicas modernas. À autonomia privada solidária une-se a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais que defende a aplicação direta dos direitos constitucionais nas relações jurídicas entre particulares. Por fim, a união entre os institutos busca evitar possíveis abusos, conferindo um sentido mais ético e solidário às relações jurídicas, sem que ocorra a repressão da liberdade contratual. São as razões, sinteticamente, contidas no presente ensaio acadêmico.
Palavras-chave: eficácia horizontal dos direitos fundamentais; boa-fé objetiva, autonomia privada solidária.
Abstract: This academic essay associates two saliently important topics for the treatment of postmodern labor relations: the horizontal effect of fundamental rights and the private autonomy and solidarity. Societies in general are very dynamic and it is important that the Law has the adaptive capacity of breaking off old paradigms and then present new suitable solutions to the new legal relations. The proposed study presents a critical point of view concerning the transformation of the classical contract conception and the disintegration of the autonomy of the will resulting from the Law constitutionalisation and the influence of the objective good faith as well as the social function of the contract, being those institutes that were enshrined in the Brazilian legal system by the Civil Code of 2002 and that present perfect harmony with the constitutional objectives of the construction of a free, righteous and solidary society (art. 3.º, I, Brazilian Federal Constitution of 1988), emphasizing, therefore, the private autonomy of solidarity, however, not as a way of disregarding the contract but as a tool to avoid abuses and to insert the commitment of cooperation among the contractors, leading to a new conception of the contract of employment, since the negotiated power characterized by the existing inequality between employer and employee is now compensated by modern legal norms. The theory of the horizontal effectiveness of the fundamental rights is linked to the private autonomy and solidarity defending the direct application of the constitutional rights in the legal relations among particulars. Finally, the union between the institutes seeks to avoid possible abuses, granting a more ethical and solidary sense to legal relations without repressing the contractual freedom. Those are the reasons, synthetically, that are contained in the present academic essay.
Key words: horizontal effect of fundamental rights; objective good faith; private autonomy in solidarity.
Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria da eficácia dos direitos fundamentais. 3. Eficácia vertical dos direitos fundamentais. 4. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais. 5. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 6. Teoria da eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais. 7. Teoria da eficácia mediata e indireta dos direitos fundamentais. 8. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas. 9. Eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas. 10. Harmonização entre as relações jurídico-privadas e o ordenamento jurídico. 11. A crise da autonomia da vontade. 12. A autonomia privada solidária. 13. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A modernidade e a evolução das relações sociais se mostram como uma locomotiva em alta velocidade rumo a um destino desconhecido e que a cada instante evidencia grande potencial de ameaça aos princípios jurídicos tradicionais afetos aos direitos fundamentais. A constante exigência de flexibilização do mercado de trabalho ilustrada por meio da locomotiva, deve ter um instrumento de proteção que não anule essa energia, mas a conduza para o destino com segurança, garantindo os direitos fundamentais do cidadão.
Não se pode separar a realidade das relações sociais da ideia de contrato, tampouco, ignorar que os acordos firmados nesses pactos, à luz da noção clássica do contrato, sejam potencialmente nocivos aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana.
Neste contexto, o presente estudo tem por objetivo analisar a constitucionalização do direito privado e os efeitos da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, bem como a importância do estabelecimento de uma relação contratual justa e solidária, expressa pela autonomia privada solidária, visando a proteção e promoção dos direitos e garantias fundamentais afetas à dignidade da pessoa humana, segundo a ótica pós-positivista de Ronald Dworkin e Robert Alexy e a normatividade dos princípios constitucionais.
2. TEORIA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para compreender a o tema proposto, necessário se faz a distinção entre os fenômenos da constitucionalização dos direitos sociais e a constitucionalização dos direitos humanos. No primeiro, tem-se a interpretação dos direitos como princípio do positivismo jurídico; no segundo caso, a constitucionalização dos direitos humanos, consagrados como direitos fundamentais, cuja eficácia se irradia no âmbito do pós-positivismo jurídico, vincula diretamente entidades públicas e privadas.
A eficácia dos direitos fundamentais diz respeito à aptidão que determinadas normas possuem para satisfazer a finalidade do objeto tutelado e a capacidade de garantir direitos e liberdades contra a interferência de poderes públicos ou privados. Assim, a teoria sobre a eficácia dos direitos fundamentais se ocupa em analisar o alcance, a forma e os sujeitos que se vinculam a tal grupo de direitos.
A teoria da eficácia dos direitos fundamentais divide-se em dois grandes eixos: a eficácia vertical e eficácia horizontal, os quais veremos adiante.
3. EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A eficácia vertical está relacionada à vinculação dos poderes públicos, órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, aos direitos fundamentais, impondo-se como um verdadeiro mecanismo de defesa dos cidadãos em face dos poderes públicos, visto a natural situação de subordinação ou o desequilíbrio de forças entre o cidadão e o Estado; este último, historicamente considerado como o maior ameaçador dos direitos e liberdades sociais. Por este motivo, não há significativa controvérsia doutrinária a respeito da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre o indivíduo e o Estado.
A pacificação dessa interpretação nos resta clara quando analisamos o Direito Comparado. Nas constituições de Portugal e Espanha[I], por exemplo, encontramos expressamente em seu conteúdo a vinculação dos direitos fundamentais a todos os poderes públicos.
Embora, não haja na Constituição Federal brasileira disposição expressa quanto à vinculação dos entes[II] aos direitos fundamentais, é nítido o reconhecimento desses direitos, conforme pode ser observado no Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, assim como de outros direitos, do mesmo tema, decorrentes da homologação de tratados internacionais.
Outrora, a vinculação do Estado voltava-se apenas para a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, ou seja, uma vinculação negativa, direcionada para a abstenção como sinônimo de proteção. Posteriormente, tal entendimento passou a abranger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, de maneira que não bastava, apenas, a abstenção do Estado como forma de proteção, mas a adoção de uma posição positiva no sentido de proteger e promover os direitos fundamentais dos cidadãos.
4. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais foram concebidos com a finalidade de se comportarem como direitos de defesa do cidadão perante o Estado. Contudo, a noção de abstenção ou não intervenção dos poderes públicos nas liberdades sociais não se mostrava mais suficiente para suprir aos anseios da sociedade, à luz do Estado Social.
Neste contexto, defende-se, então, uma intervenção positiva do Estado, uma vinculação visando proteção, promoção e a plena realização dos direitos e garantias, que passou a ser conhecida como dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Gomes Canotilho[III] aponta que a intervenção do Estado não deve ser vista como um limite, antes, essa atuação deve ser interpretada como uma finalidade a ser alcançada.
Por seu turno, na busca por essa finalidade, Batista Freijedo assevera que “a aplicabilidade direta que caracteriza os direitos fundamentais não é, pois, sinônimo de autossuficiência, senão unicamente se sua preexistência e imediata disponibilidade ante a ação ou a passividade dos poderes constituídos, e, portanto, sua indisponibilidade, com respeito à intervenção do legislador, o que não exclui que, em uma sociedade juridicamente organizada, a eficácia do conteúdo subjetivo daqueles direitos possa depender, pelo menos parcialmente, do desenvolvimento que promovam os poderes públicos de seu conteúdo objetivo”[IV].
Por fim, a vinculação relacionada aos poderes públicos, seja Legislativo, Executivo ou Judiciário, deve ser interpretada como um dever jurídico estabelecido para que sejam eliminadas todas barreiras que impeçam a plenitude do exercício dos direitos fundamentais, visto que qualquer esfera de poder tem o dever constitucional de proteger e promover a efetividade dos direitos fundamentais.
Esta vinculação é, brilhantemente, abordada por Díez-Picazo Ponce de León, segundo o qual ela (vinculação positiva) carece ser compreendida como um dever de respeito e observância das normas de direitos fundamentais que assegure o conteúdo essencial dos direitos ou liberdades fundamentais aos seus titulares[V].
5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplica-se no campo das relações jurídico-privadas, reconhecendo o valor da constituição e sua dimensão objetiva como um conjunto de normas substanciais de proteção da divisão dos poderes e dos direitos fundamentais cerceados, notadamente, na época da segunda guerra mundial.
Em nítida oposição à eficácia vertical que ocorre entre o cidadão e o Estado, a vinculação da eficácia dos direitos fundamentais às relações entre particulares torna sua compreensão pouco mais densa e, portanto, mais suscetível à questionamentos e críticas, razão pela qual importa uma abordagem mais detalhada.
No ordenamento jurídico alemão, onde foi desenvolvida, a teoria da eficácia horizontal encontrou sua maior maturidade, sendo empregada a expressão de Drittwirkung como indicativo da irradiação dos direitos fundamentais aos demais ramos do ordenamento jurídico, destacando-se a possibilidade de reclamação desses direitos diretamente pelos particulares no âmbito de suas relações privadas.
Em 1954, Hans Carl Nipperdey, magistrado justrabalhista do Tribunal Federal do Trabalho alemão, quando atuava como relator em um caso sobre a “igualdade salarial da mulher”, aplicou em sua decisão a homérica a vinculação dos direitos fundamentais ao lançar mão do princípio da igualdade, consagrando o instituto do Drittwirkung, que essencialmente se traduz como a vinculação de particulares aos direitos fundamentais.
Mais tarde, em 1958, foi a vez do antológico julgamento do caso Luth[VI], ocorrida no Tribunal Constitucional alemão, na qual consagrou-se a dimensão objetiva dos direitos fundamentais como valores que devem ser garantidos e irradiados por todo ordenamento jurídico, de modo a alcançar todas as dimensões da vida social.
Em princípio, a teoria foi alvo de duras críticas, no entanto, o entendimento quanto à aplicação dos direitos fundamentais (Drittwirkung) consagrou-se e tornou-se essencial para a proteção dessa classe de direitos, independente da natureza partes envolvidas, nas relações jurídicas.
A complexidade da sociedade brasileira exige flexibilidade para a aplicação das teorias da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo indispensável a análise do caso concreto. Conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, a aplicação das teorias deve ser realizada com certa cautela, visto a existência de limites que devem ser respeitados[VII].
Imperioso salientar que a aplicação do Drittwirkung apresentou como consequência a limitação da autonomia da vontade em decorrência da vinculação obrigatória dos direitos fundamentais às relações privadas. Entretanto, emergiu-se a dúvida quanto à forma como essa vinculação deveria ser operada, surgindo para tanto as teorias da negação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, a teoria dos deveres de proteção, a teoria da convergência estatista, teoria da eficácia direta ou imediata e a teoria da eficácia indireta ou mediata.
Não se pretende, neste estudo, esgotar todas as teorias relacionadas à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, motivo pelo qual veremos a seguir apenas as duas principais: a teoria da eficácia direta e imediata e a teoria da eficácia indireta e mediata.
6. TEORIA DA EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais trata-se da aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas (Unmittelbare Drittwirkung), sem a necessidade de qualquer intervenção do legislador. Teoria atribuída ao jurista Hans Carl Nipperdey, por meio da qual procurava demonstrar que, além do Estado, violações de direitos fundamentais estavam, igualmente, suscetíveis de ocorrerem em qualquer âmbito de relação jurídica entre particulares, superando deste modo a teoria de George Jellineck sobre os direitos subjetivos que eram oponíveis somente ao Estado, decorrente de uma autolimitação da soberania estatal.
Para Nipperdey, os direitos fundamentais não são oponíveis apenas aos poderes públicos, mas também aos particulares com os quais se possa estabelecer uma relação de poder, assim como ocorre com os poderosos grupos socioeconômicos, que possuem plena aptidão para vulnerar os direitos fundamentais dos cidadãos. Entretanto, Nipperdey ressalva que, mesmo na teoria da aplicação direta, a eficácia não é válida para todos os direitos fundamentais, devendo, portanto, ser analisado cada caso concreto e até que ponto cada direito específico vincula o comportamento dos particulares, para então se aplicar a proporcionalidade entre os direitos.
Como já citado alhures, a tese de Nipperdey foi aplicada pelo próprio autor em um caso sob seu julgamento[VIII], entendimento que foi acolhido pela Suprema Corte Federal, conferindo, então, aplicação direta das normas sobre direitos fundamentais da Constituição alemã às relações entre particulares.
Mac Crorie, citado por Amaral[IX], ressalta que a concepção doutrinária no sentido de vincular diretamente os particulares aos direitos fundamentais tem por base, de um lado, o “fato de os direitos fundamentais constituírem normas que expressam valores aplicáveis a toda a ordem jurídica, como decorrência do princípio da unidade do ordenamento jurídico”. Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Walter Leisner que, de igual modo, defende a unidade jurídica relacionada aos direitos fundamentais.
Vale memorar que o reconhecimento dos direitos fundamentais no século XVIII, tinha por objetivo a proteção dos particulares por meio de um novo modelo de relação socioeconômica em substituição ao modelo francês existente à época, demandando ao Estado a proteção desses direitos públicos de caráter subjetivo. Por sua vez, a eficácia horizontal imediata e direta dos direitos fundamentais seria uma consequência necessária para a transição do Estado Liberal, em que os direitos humanos são limites à atuação estatal, para o Estado Social, que vincula os direitos fundamentais às relações entre particulares.
A corrente em defesa da eficácia imediata e direta, representada, entre outros, por Heirich Hörster, João Caupers, Jorge Miranda, Vasco Pereira da Silva, Vieira de Andrade[X], Ingo Wolfang Sarlet, Luís Roberto Barroso, Gustavo Tepedino e Daniel Sarmento, tomam por fundamento o caráter normativo da Constituição, adotando como principal eixo argumentativo a dignidade da pessoa humana, que está no plano de fundo dos direitos fundamentais. Os autores ressaltam a necessidade da proteção nas relações em que as diferenças de tratamento, ou seja, em que haja evidente desequilíbrio e potencial afronta aos direitos fundamentais, atinjam a dignidade das pessoas. De igual modo, enfatizam os autores brasileiros, a necessária garantia da dignidade da pessoa humana, base dos direitos fundamentais consagrado no texto do Art. 1, inciso III, da CF/88, como princípio fundamental da República Federativa do Brasil.
Na visão pós-positivista de Robert Alexy, Ronald Dworkin e Konrad Hesse, os direitos fundamentais são formulados constitucionalmente como princípios normativos que se aplicam diretamente e vinculam as entidades públicas e privadas, conforme pode ser observado nos artigos 18, I, Constituição da República Portuguesa e 5º, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No entanto, em que pese a prevalência dos direitos fundamentais, importa que estes não sejam considerados como princípios de aplicação absoluta, visto a possibilidade de colisão com outros valores constitucionais, hipótese que se coloca em relevo a necessidade de ponderação dos direitos por meio do princípio da proporcionalidade e de seus subprincípios da necessidade, da adequação e da razoabilidade.
Embora não comprometa a aplicação da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, em um contexto geral, a doutrina aponta quatro principais objeções à aplicação da teoria, são elas: i) a natureza da Constituição, sob o argumento de que esta presta-se à regulação entre os órgãos do Estado; ii) a existência de uma assimetria nos riscos de erro do Poder Legislativo na regulação das relações entre o indivíduo e o Estado e nas relações entre particulares; iii) aumento da insegurança jurídica decorrente do aumento das colisões entre direitos constitucionais, e; iv) risco para a liberdade individual decorrente da vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas, o que poderia acarretar em limitação da autonomia privada individual.
Pois bem, ocorre que vinculação dos particulares aos direitos fundamentais não desnatura a Constituição, visto que seu conteúdo contém valores fundamentais da sociedade, incluindo-se a preservação da ordem pública que justifica a intervenção estatal para a solução dos conflitos privados; a assimetria dos riscos de erro passa pelo controle judicial visando a redução dessa possibilidade de erro; a aplicação do princípio da proporcionalidade tem se mostrado eficaz na solução de colisão de princípios constitucionais, e; por fim, não há limitação da autonomia privada pelo respeito ao conteúdo essencial de cada direito fundamental nas relações jurídico-privadas.
A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 5º, parágrafo 1º, que as normas que tratam de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. A doutrina majoritária considera este dispositivo como forte argumento em favor de uma eficácia direta das normas de direitos fundamentais vinculando os poderes públicos ao dever de assegurar a máxima efetividade e proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, que deve ser irradiado a todos os ramos do ordenamento jurídico e da vida social.
Por fim, importa destacar que, embora existam argumentos contrários[XI], a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares tem sido bem acolhida pela doutrina e pela jurisprudência nacional. Prova disso é que o Supremo Tribunal Federal tem adotado em algumas de suas decisões a tese da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
7. TEORIA DA EFICÁCIA MEDIATA E INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare Drittwirkung) trata-se da aplicação mediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas, marcada pela necessária mediação do legislador (teoria dualista) na regulamentação dos direitos fundamentais, o que ocorre através do estabelecimento de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, para que seja alcançada a efetividade.
Por ser mediada pela lei, supõe-se que os direitos fundamentais não geram diretamente direitos subjetivos capazes de ser invocados no direito privado, portanto, conforme ensina Sarlet[XII], cabe ao Poder Legislativo dotar a lei de operatividade, submetendo-a a um processo de transmutação decorrente da aplicação, interpretação e integração de cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado à luz dos direitos fundamentais, como um processo de recepção dos direitos fundamentais pelo direito privado.
Segundo a doutrina, na eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais ocorre a vinculação direta dos poderes públicos quanto aos direitos subjetivos; nas relações privadas essa vinculação ocorre de maneira indireta quanto sua dimensão objetiva, ou seja, como decisão de valor objetivo irradiado para todo ordenamento jurídico.
Para que os direitos fundamentais possam alcançar o nível de parâmetro para a interpretação e integração dos demais ramos do direito, é necessária a interpositio legislatoris, isto é, a interposição do legislador para que a norma possa produzir efeitos plenamente, o que, além de garantir o princípio da separação dos poderes, confere ao Poder Legislativo sua função precípua de editar leis segundo os anseios da sociedade, à medida que sua atuação evita o excesso de poder ao Judiciário e, consequentemente, um desmesurado ativismo judicial.
A corrente doutrinária que defende a eficácia mediata e indireta propõe a preservação da liberdade nas relações privadas e a valorização da atuação do Poder Legislativo na regulamentação dos direitos constitucionais, ainda que por meio de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados, como meio de evitar o ativismo judicial exacerbado nas hipóteses da necessidade de ponderação de direitos fundamentais conflitantes.
Restrita aos enunciados e princípios constitucionais, estaria dotada de legitimidade democrática a atuação do Poder Legislativo no sentido de regular a solução dos conflitos privados, visto a possibilidade de maior debate no congresso e, por conseguinte, a representação do interesse popular. Essa característica é defendida como uma vantagem da eficácia horizontal indireta.
Vieira de Andrade, ao citar o doutrinador alemão Günter Dürig, criador da teoria da aplicação mediata ou indireta dos direitos fundamentais, cuja concepção da eficácia dos direitos fundamentais tornou-se o entendimento dominante no direito alemão, destaca o entendimento conservador de Dürig, o qual defende que o princípio constitucional da liberdade deve manter-se como postulado básico, colocando os direitos fundamentais como mecanismo de defesa contra o poder do Estado. Para o autor, os preceitos constitucionais devem exercer apenas o papel de princípio de interpretação das cláusulas gerais, portanto, sem justificativa para que os direitos fundamentais fossem vinculados às relações privadas. Defende, ainda, que a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas transformaria os direitos em deveres, invertendo o sentido original de defesa da liberdade contra o poder do Estado, ou seja, tornando o Estado em fiscal[XIII].
Defensores da aplicação da eficácia indireta criticam a teoria da eficácia direta sob o argumento de que a aplicação desta implicaria na atribuição de um poder desmesurado ao Judiciário, consequente do grau de indeterminação das normas constitucionais que estabelecem os direitos fundamentais, deixando a solução das lides privadas dependente da exclusiva interpretação dos magistrados, concorrendo, portanto, para o ativismo judicial. Por este motivo, os defensores da eficácia indireta entendem que a constituição não se presta a investir os particulares em direitos subjetivos privados, contudo, admitem que a constituição contém normas objetivas que se irradiam às leis civis por meio de valores constitucionais.
Claus-Wihelm Canaris, defensor da teoria dos deveres de proteção, afirma que por conta de uma questão lógica jurídica a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais é inaplicável, visto a existência de uma “impossibilidade intelectual” na pretensão harmonizar uma norma de direito privado com os direitos fundamentais. O autor também afasta o entendimento de que os direitos fundamentais expressam valores que se irradiam por todo o sistema jurídico, bem como atribuí a eficácia como um conceito não jurídico, tratando-se apenas de uma eficácia normal[XIV].
Por seu turno, aponta Julio Amaral[XV] que a corrente doutrinária que defende a teoria da eficácia indireta não se opõe à aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, no entanto, não admitem a possibilidade dessa aplicação de forma direta, devendo a eficácia dos direitos fundamentais ser estabelecida por meio da atuação do legislador.
Todavia, a teoria da eficácia indireta, conforme preceitua Daniel Sarmento, torna a proteção dos direitos fundamentais na esfera privada refém da vontade incerta do legislador ordinário, negando a eles uma proteção adequada, compatível com a sua fundamentabilidade[XVI].
8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
Ao abordar a incidência dos direitos fundamentais nas relações de Direito do Trabalho, a doutrina apresenta pouca controvérsia, entendendo que a Teoria da Drittwirkung der Grundrechte se amolda com certa naturalidade no âmbito do contrato de trabalho. Isso se justifica, conforme visto anteriormente, por conta da desigualdade existente no estabelecimento e execução do contrato envolvendo particulares, no caso, o empregador e o empregado, fato que torna as relações de trabalho um dos campos das relações jurídico-privadas em que os direitos fundamentais estão mais suscetíveis de alcançar maior relevância, consequentemente, maior vulnerabilidade, devido à situação de sujeição do trabalhador, conforme veremos adiante.
Teresa Alexandra Coelho Moreira, destaca que a Alemanha foi a pioneira na criação da Teoria Drittwirkung der Grundrechte, a qual, devido a sua relevância, logo foi seguido por outros países, dentre os quais Itália, Espanha e Portugal, motivo pelo qual há vasta discussão sobre o assunto no direito comparado. Teresa Moreira aponta, ainda, o destaque feito por José João Abrantes sobre o desenvolvimento da teoria também no ordenamento jurídico francês, notadamente pela referência que o Código do Trabalho faz aos preceitos de direitos fundamentais dos trabalhadores, os quais são desenvolvidos na doutrina e acolhidos na jurisprudência[XVII].
A relação jurídica existente no contrato de trabalho é um dos exemplos mais cristalino de uma situação de real poder de um dos sujeitos contratuais sobre o outro. Por este motivo, a vinculação das entidades privadas prevalece sobre a autonomia privada. Segundo Teresa Moreira, essa condição de inferioridade é a razão da crítica dirigida aos poderes atribuídos ao empregador, de maneira que não se pode admitir que não estejam submetidos à observância obrigatória dos direitos fundamentais[XVIII].
Com relação ao aspecto da inferioridade do trabalhador a doutrina é incisiva quanto a necessidade da imposição aos empregadores da vinculação às normas constitucionais que reconheçam os direitos, liberdades e garantias não só da pessoa enquanto trabalhador, mas também do trabalhador enquanto pessoa, ou seja, os direitos atribuídos à todos os cidadãos.
Nesse sentido, aponta o jurista português João Caupers que a inferioridade substancial existente entre as partes do contrato individual de trabalho, bem como a dependência econômica que coloca o trabalhador em clara situação de desvantagem, acarreta na vinculação das entidades patronais às normas que reconhecem direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga dos trabalhadores e, em geral, os direitos, liberdades e garantias de todos os cidadãos[XIX] .
Também contribui para essa conclusão Joselita Nepomuceno Borba, que afirma que no Direito do Trabalho há "real situação de poder do empregador sobre o trabalhador e, por isso, a eficácia dos direitos fundamentais tem plena aplicação"[XX].
Por seu turno, Nipperdey, baseado em sua experiência jurídica, evidencia que ameaças aos direitos fundamentais também se originam em grupos com poder socioeconômico. Assim, sustenta, o autor, que os direitos fundamentais são diretamente aplicáveis nas relações entre privados em que esteja presente o elemento poder, portanto, vinculando os particulares aos direitos fundamentais, assim como vincula os poderes públicos.
Em oportuno apontamento, Júlio Ricardo cita uma importante sentença da justiça espanhola, a de número 88/1985 do Tribunal Constitucional da Espanha, na qual se afirma que "a celebração de um contrato de trabalho não implica na privação para uma das partes dos direitos que a constituição lhe concede como cidadão"[XXI].
Neste diapasão, José João Abrantes assevera que o objeto do contrato de trabalho, ou seja, a disposição da mão de obra do trabalhador ao empregador, torna inevitável o conjunto de limitações à liberdade pessoal do trabalhador. O autor destaca que a celebração de um contrato de trabalho não resulta na cessão ou privação de direitos dos trabalhadores assegurados na constituição. Deste modo, na empresa, o trabalhador mantém, em princípio, todos os direitos de que são titulares todas as outras pessoas, mantendo, portanto, a sua condição de "cidadão-trabalhador"[XXII].
Importa destacar que em períodos de desemprego, é agravada a situação de desigualdade existente no contrato de trabalho, inerente ao poder do empregador frente aos direitos do trabalhador, visto que a submissão às condições de trabalho passa a ser tratada como uma condição de sobrevivência.
Com o fenômeno da constitucionalização do Direito do Trabalho, surge a concepção do trabalhador como "trabalhador-cidadão"[XXIII], reconhecendo-lhe todos os direitos tutelados aos cidadãos, promovendo, deste modo, a dignidade humana no âmbito da relação de trabalho, superando, portanto, a ideia do trabalhador como mão-de-obra. O objetivo de se empregar essa dimensão dos direitos fundamentais é evitar que o trabalhador seja tratado como mercadoria. A primeira fase da constitucionalização do Direito do Trabalho foi marcada pela consagração dos direitos fundamentais específicos dos trabalhadores. Já na segunda fase, surge a busca pela cidadania na empresa[XXIV], enfatizando os direitos fundamentais inespecíficos[XXV] e possibilitando a mudança de paradigma a respeito do trabalhador, que passa a ser considerado como um cidadão na empresa, trabalhador-cidadão ou cidadão-trabalhador.
A consagração dos direitos da cidadania como direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão despertou a ideia de que sua efetivação não deve ser perseguida apenas no contexto da sociedade política, mas também, no âmbito das relações de trabalho. Neste prisma, Renato Rua de Almeida põe em relevo que os direitos fundamentais inespecíficos dos trabalhadores referem-se aos direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão, aqueles relacionados à cidadania, tais quais o direito de personalidade, o direito de informação, o direito de participação na vida da empresa, entre outros, expressados constitucionalmente como princípios normativos, vivenciados no contexto da empresa e garantidos em razão da eficácia dos direitos constitucionais fundamentais[XXVI].
Embora não regulamentado no Brasil, os direitos da personalidade no âmbito das relações de trabalho tem efetividade por força do art. 5º, X, da CF/88, bem como aos demais direitos que por irradiação ao ordenamento jurídico faz com que os direitos laborais inespecíficos dos trabalhadores nas relações de trabalho encontrem suporte para sua efetividade.
Nesse contexto, importa salientar a concepção de Robert Alexy, de que princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, são, portanto, mandamentos de otimização[XXVII]. Assim, para que se alcance uma adequada proteção à dignidade do trabalhador, mostra-se evidente a necessidade de meios que garantam os direitos fundamentais nas relações laborais.
Destaca, José João Abrantes, que os direitos fundamentais dos trabalhadores somente poderão sofrer limitação em caso de absoluta necessidade, mediante razoável justificação, a fim de que não seja afetada a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.[XXVIII]
Merece menção, a grande contribuição dos direitos fundamentais sociais trabalhistas trazida pela teoria dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grundrechte) desenvolvida na Alemanha no período posterior à segunda grande guerra mundial, ocasião em que os direitos de cidadania foram violentamente atacados e violados. Por este motivo, resta cristalina a razão dos esforços empenhados pela sociedade jurídica e pelo Estado alemão em garantir os direitos fundamentais, o desenvolvimento de teorias e mecanismos de proteção e o seu pioneirismo quanto ao tema.
9. EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
A Teoria do Drittwirkung der Grundrechte é bastante aceita pela doutrina e jurisprudência, pousando o entendimento sobre a validade da aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho, visto ser o meio mais adequado e efetivo de proteção dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores no contexto da dinâmica relação trabalhista.
A corrente doutrinária que defende a eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais às relações de trabalho tem por fundamento a concepção do empregador como uma estrutura de poder, o qual se consubstancia em especial potencial lesivo para o exercício dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Adota-se ainda a ideia do trabalhador em uma permanente situação de desigualdade, inferioridade[XXIX] ou desequilíbrio[XXX], o que justifica a imposição de um mecanismo de equilíbrio para essa relação.
Vieira de Andrade aponta que autores como Paulo Mota Pinto, Canaris, Starck, Neuner, Canotilho, contestam o poder privado como critério de vinculação direta de particulares aos direitos subjetivos fundamentais, antes, entendem que o critério válido esteja relacionado especificamente à dignidade humana, condição que alcança todos os particulares[XXXI].
Como contraponto ao entendimento dos autores acima, João Caupers assevera que até mesmo para a corrente doutrinária que rejeita a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais em relação às entidades privadas, é comum o reconhecimento da aplicação da eficácia direta nas relações em que exista clara situação de desigualdade entre as partes[XXXII].
O poder diretivo exercido pelo empregador e a clara situação de inferioridade do empregado, apresenta potencial risco aos direitos fundamentais dos trabalhadores, sejam direitos específicos ou inespecíficos, de modo que a aplicação da teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais tem sido, frequentemente, adotada para a solução de conflitos no âmbito das relações contratuais de trabalho.
Essa vinculação prevalece sobre a autonomia privada, visto que no contrato individual de trabalho sempre há conflito decorrente da desigualdade de fato que conduz à necessidade do reconhecimento e aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho. Contudo, não podemos nos olvidar da grande possibilidade da ocorrência de colisões entre direitos, bens e interesses, visto a existência de direitos fundamentais constitucionalmente tutelados aos dois polos das relações de trabalho. Assim, imperioso se faz ressaltar que mesmo os direitos fundamentais não são absolutos, pesando sobre os mesmos limitações que exigem a necessidade de uma ponderação quanto a eficácia em cada caso concreto.
Ao analisar a Constituição Portuguesa, Vieira de Andrade faz relevantes considerações sobre os direitos, liberdades e garantias das relações privadas de poder, as quais, com a devida vênia aos entendimentos contrários, entendo que sintetizam de maneira bastante cristalina o processo necessário à aplicação da eficácia dos direitos fundamentais, são eles: i) a concepção dos particulares como sujeito passivo dos direitos subjetivos fundamentais, nos casos em que pessoas, sejam coletivas ou individuais, disponham de poder especial de caráter privado sobre outros indivíduos, fato que justifica a proteção dos vulneráveis. ii) as situações de poder social podem variar e assim a aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias, de modo que poderão ser determinados somente com a análise do caso concreto. iii) o critério da desigualdade ou do poder social, não deve ser classificatório, antes, deve ser compreendido como um critério teleológico que em concreto permite entender por analogia e graduar a eficácia dos direitos e liberdades nas relações privadas, possibilitando, então, a arguição da invalidade de atos e negócios jurídicos que ofendam os princípios constitucionais, bem como reclamar a indenização dos danos causados. iv) a necessidade da ponderação dos direitos ou valores em conflito (aplicação do princípio da proporcionalidade), visto que as entidades privadas também são titulares de direitos necessários ao desempenho da atividade econômica[XXXIII].
Conclui-se, portanto, que a preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais, ante a flagrante desigualdade existente na relação contratual entre empregador e empregado, encontra guarida na aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, sendo este o meio adequado para a proteção dos direitos e liberdades constitucionalmente tutelados aos trabalhadores-cidadãos. Não se pode, contudo, adotar, cegamente, a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais sem que seja analisada a possibilidade de colisão de direitos fundamentais, situação em que é imperiosa a aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da necessidade, da adequação e da razoabilidade, para a solução dos conflitos.
10. HARMINIZAÇÃO ENTRE AS RELAÇÕES JURÍDICO-PRIVADAS E O ORDENAMENTO JURÍDICO
O dinamismo social exige, por parte do Direito, posturas e regras de condutas flexíveis e justas, de maneira que as relações contratuais jurídico-privadas alcancem seu objetivo nuclear, isto é, a total e justa satisfação do objeto acordado entre as partes.
Normas rígidas apresentam dificuldade para alcançar, naturalmente, a paz social, a justiça e a liberdade em uma sociedade complexa, dissimétrica e conflituosa. Portanto, não é difícil de se imaginar hipóteses de fatos supervenientes que alterem condições contratuais estabelecidas preteritamente, deixando-o em descompasso com a realidade econômica ou, ainda, prejudicando demasiadamente uma das partes.
No Estado liberal prevalecia a autonomia da vontade, assim, o acordo entre as partes, uma vez estabelecido, deveria ser rigorosamente cumprido, mesmo que isso, por situações adversas, importasse em injustiça. Deste modo, evidencia-se, então, uma crise entre a concepção clássica do contrato e a dinâmica evolutiva da sociedade, que aspira por uma harmonização entre as relações jurídico-privadas e o ordenamento jurídico.
A noção clássica do contrato rege-se pela autonomia da vontade, sob o império da Pacta Sunt Servanda, segundo a qual os pactos assumidos devem ser cumpridos, independente das condições supervenientes. As relações contratuais de trabalho, guardadas suas distinções intrínsecas, sujeitam-se às mesmas normas das demais relações obrigacionais privadas, devendo, portanto, obediência ao ordenamento jurídico que, de maneira direta ou indireta, impõe-lhes limites.
Conforme visto alhures, as relações contratuais trabalhistas são caracterizadas, via de regra, por uma condição de inferioridade do trabalhador. Com a evolução das relações sociais e tecnológicas, a situação de desigualdade entre os contratantes tende a se agravar, visto a crescente pressão por competitividade, bem como as instabilidades no cenário político e econômico, tal qual tem passado o Brasil, circunstâncias que influenciam diretamente as relações privadas.
Nos itens anteriores, verificamos a necessidade da incidência da eficácia dos direitos fundamentais para a proteção dos direitos e garantias constitucionalmente tuteladas às partes em situação de inferioridade. Contudo, o estudo da eficácia dos direitos fundamentais possui um foco voltado aos atos jurídicos internos das relações jurídico-privadas. O que se propõe agora, é um breve percepção, de maneira mais ampla, das relações jurídicas, contemplando o ambiente interno e externo dos contratos, o que será feito pela abordagem da autonomia privada solidária em alinhamento com os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato.
11. A CRISE DA AUTONIMIA DA VONTADE
Primeiramente, importa destacar que o contrato é um conceito central do Direito Civil e que irradia sua influência à todas as relações obrigacionais com viés econômico. Juan Caorsi, ao citar em sua obra Simental Franco, destaca que a evolução do contrato acompanha a da humanidade, portanto, torna-se conceito jurídico central sobre o qual gira a ordem jurídica[XXXIV].
Pela concepção clássica do contrato, estes existem para serem cumpridos, máxima derivada da expressão Pacta Sunt Servanda, segundo a qual os contratos uma vez celebrados livremente, incorporam-se ao ordenamento jurídico e passam a vigorar como se fossem verdadeiras normas jurídicas que obrigam as partes contratantes ao seu fiel cumprimento.
Com a evolução das relações sociais, notou-se que os negócios jurídicos, mesmo entre particulares, irradiava seus efeitos, direta ou indiretamente, à outras partes não envolvidas na relação contratual. Assim, a autonomia da vontade, que até então mantinha-se intocável nos ordenamentos jurídicos, passou a ser questionada e limitada pela intervenção do Estado, reduzindo-se a força do Estado Liberal. O objetivo almejado é a redução dos conflitos por meio da valorização da cooperação, de modo que, em conjunto, seja alcançado o resultado pretendido.
Considerando as modificações introduzidas no cenário jurídico pela constitucionalização do Direito Civil, assim como a feliz consagração da função social do contrato e a boa-fé, resta evidenciado que tais modificações já não são comportadas pela autonomia da vontade.
A fusão entre o contrato e a responsabilidade culminou no processo de decadência e desintegração da autonomia da vontade. Deve-se destacar, contudo, que tal crise não diz respeito ao contrato como criador de obrigações, mas, de sua concepção clássica caracterizado pelo conjunto de regras e princípios que o orientavam. Na realidade, o que ocorre é uma crise da concepção individualista e liberal de contrato na medida em que a desigualdade contratual, já apontada anteriormente, passa a ser preenchida por uma doutrina voltada à valorização social, ou seja, ocorre o abandono da concepção do contrato como um instrumento de dominação dando lugar à consideração do contratante como pessoa, com o objetivo de evitar abusos.
Neste contexto, surge a necessidade sobre a reflexão de mecanismos que possam conferir maior solidez e efetividade às relações contratuais, sem que haja o sacrifício do objeto contratual ou abusos que ofendam os direitos fundamentais e a boa-fé.
12. A AUTONOMIA PRIVADA SOLIDÁRIA
A ideia da autonomia privada solidária é concebida a partir do entendimento da existência de uma crise da autonomia da vontade. Para Judith Martins-Costa, a expressão autonomia privada contém, explicitamente, um valor coletivo ou comunitário que é exercido pela sociedade civil, cujos limites são estabelecidos pela função social do contrato, princípio do qual se abstrai um aspecto ativo e positivo da personalidade, no âmbito em que a pessoa pode atuar como ser autônomo e responsável[XXXV].
A autonomia privada solidária traz uma nova noção de contrato para a qual se exige lealdade recíproca como base ética do acordo. Tem-se o estabelecimento da boa-fé quando autonomia privada solidária foi devidamente exercida. Nessa concepção da vontade privada, torna-se possível o controle de condutas desonestas, desleais, fraudulentas e abusivas, por meio da adoção de uma postura de solidariedade, que favorece a proteção da parte mais fraca.
O objetivo central perseguido por essa noção de solidariedade é que cada parte se preocupe com a outra e colabore com a realização da prestação recíproca[XXXVI]. Mais do que uma renovação do conceito de contrato, que gera limitações na autonomia privada, houve também uma verdadeira transformação resultante da incorporação da função social em sua essência, de maneira que a conduta solidária se apresenta como um limitador do seu conteúdo. Quanto a transformação decorrente da boa-fé objetiva, importa destacar que esta não está em contraste com a autonomia privada. Uma não prescinde a outra, de modo que o aumento da relevância da boa-fé não diminui o campo de atuação da autonomia privada. Trata-se, portanto, de uma maneira de evitar possíveis abusos, sem impedir a liberdade contratual.
Vale lembrar que a boa-fé objetiva corresponde a um dever de conduta ético, alheio às boas ou más intenções das partes contratantes. Caio Mário da Silva Pereira ensina que a boa-fé objetiva vai além do dever negativo de abstenção para que não se prejudique a contraparte, mas, compreende, também, o dever positivo de cooperação para a consecução dos efeitos práticos que justificam o próprio contrato, destacando que “o agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes assim não tenham convencionado”[XXXVII] .
A boa-fé objetiva possui tríplice função: i) atuar como guia interpretativo-integrativo, evitando que o contrato extrapole seus interesses socioeconômicos, lícita e razoavelmente esperados para a relação jurídica; ii) criar deveres jurídicos colaterais, como os deveres de lealdade, deveres de informação e deveres de proteção; e, ainda, iii) limitar o exercício de direitos subjetivos no interior da relação jurídica, aproximando os excessos da figura do abuso de direito[XXXVIII].
Por sua vez, a função social do contrato trata-se de um princípio que exige que os interesses individuais sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. Assim, não há sustentação para o contrato que se apoia apenas nos interesses individuais, visto que tais interesses sujeitam-se ao crivo da justiça social. A função essencial dos contratos na perspectiva social é a redução das desigualdades materiais e a exploração dos vulneráveis, promovendo a justiça comutativa[XXXIX].
Paulo Nalin faz valiosa contribuição ao afirmar que o contrato celebrado sem a observância da boa-fé será inexistente, tendo em vista trata-se de um elemento de materialização do negócio e não um simples princípio informativo da vontade contratual[XL].
Nesse contexto, tem-se que a justiça contratual pressupõe a reciprocidade e a comutatividade de direitos e obrigações, ou seja, toda prestação assumida por uma das partes deve corresponder uma contraprestação igual ou equivalente, sem onerosidade excessiva para uma das partes. Assim, considerando os efeitos sociais dos negócios jurídicos, espera-se das partes uma conduta pautada na lealdade e transparência, de forma justa, sem abusos e sem causar prejuízo, com respeito às legítimas expectativas da contraparte e de cooperação com o interesse alheio[XLI].
A função social reflete o anseio social por uma justiça substancial na regulamentação das relações contratuais por meio do respeito recíproco. Deste modo, ocorre uma redefinição da autonomia privada, que garante a harmonia no contrato ao conciliar os interesses dos contratantes, evitando o colapso da confiança no sistema em decorrência de injustiças no seu conteúdo[XLII].
Vale lembrar que no ordenamento jurídico pátrio os institutos jurídicos que conferiram outro modo de se conceber as relações jurídicas são expressas pelas cláusulas gerais da boa-fé e seus deveres anexos, bem como da função social do contrato, estão plasmados nos artigos 187, 421 e 422 do Código Civil de 2002[XLIII].
Conforme visto, a busca pela valorização da dignidade da pessoa e a socialização das relações jurídicas provocou relevantes modificações na estrutura normativa e principiológica do contrato. Na tentativa de explicar o solidarismo, resultado da transformação do contrato, Caorsi aponta Bourgeois como um dos pioneiros em oferecer uma argumentação dogmática refinada, exaltando a transcendência do solidarismo como forma de regular as relações interpessoais. Bourgeois defende que a solidariedade concilia a liberdade e a justiça como uma alternativa entre as duas, de maneira que o contrato não deve apresentar oposição, sob o risco de desnaturação, antes, deve apresentar uma dependência recíproca das partes, cuja expressão prática é a distribuição equitativa dos benefícios e as obrigações da associação[XLIV].
Apoiada nesta nova perspectiva de solidariedade, ocorre a valorização da consideração dos contratantes como ser humano, estabelecendo um mínimo ético nas relações contratuais. Nesse sentido, na medida em que sua função social exige um comportamento guiado pela boa-fé objetiva, verifica-se que a solidariedade, a confiança e a lealdade passam a ser imperativas no direito dos contratos, possibilitando, portanto, combater-se as desigualdades substanciais. Além disso, a solidariedade contratual apresenta duas finalidades: uma promocional, que busca a execução de atos socialmente desejáveis; e, outra repressiva, que impede a realização de injustiças substanciais[XLV].
É saliente que a solidariedade exerce uma atenuação na subordinação de interesses, impondo aos contratantes um comportamento não limitado ao dever de não prejudicar o interesse da contraparte, mas, também, o dever de preservar o resultado econômico convencionado. Com efeito, a liberdade contratual implica no respeito mútuo à liberdade de cada um dos contratantes, de modo que o desequilíbrio põe em risco a paz social, que só é alcançada quando há justiça no contrato.
Neste prisma, Flávio Tartuce acrescenta que o princípio da boa-fé verifica a existência de deveres jurídicos de solidariedade como os de colaboração, lealdade, confiança, assistência mútua e fidelidade. Percebe-se, portanto, uma íntima relação entre boa-fé objetiva e solidariedade, uma verdadeira simbiose entre a eticidade e socialidade, conexão que forja uma autêntica ética contratual, que não é restrita a uma simples limitação negativa da autonomia privada, mas valoriza a relação negocial através de uma tendência personalizante do Direito Civil, tudo o que evita as grandes disparidades entre contratantes[XLVI].
O espírito de colaboração deve ser a motivação de cada uma das partes no cumprimento das expectativas alheias, ou seja, deve existir uma atitude de cooperação entre cada uma das partes. Portanto, encontramos na boa-fé, essencialmente, um critério de reciprocidade, manifesta na solidariedade que liga os participantes e que deve ser observado mutuamente nas relações, enquanto é imposto às partes, não só fazer o que foi prometido, mas, tudo que for necessário para assegurar à parte contrária o resultado útil da prestação.
No que tange ao alcance dos efeitos da autonomia privada solidária, o contrato celebrado solidariamente não pode ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes, isolado das condições sociais, na medida em que a liberdade negocial de um deve ser exercida de modo convergente entre os contratantes e destes com a sociedade. Desta maneira, a insatisfação contratual pode ser de um comportamento imputável à própria parte ou a um terceiro; e, neste último caso, pesa o fato de que o vínculo jurídico criado com base na cooperação social deve ser respeitado por todos, sendo que ignorar tal fato pode resultar em ato ilícito.
Nesse sentido, a falta de solidariedade contratual, isto é, o egoísmo intransigente na defesa dos interesses individuais inerentes ao negócio jurídico, pode se tornar uma fonte de responsabilidade, caso seja verificada uma transgressão do dever de cooperação. Portanto, não resta dúvida que a conduta não cooperativa se torna relevante para definição do injusto[XLVII].
O pensamento pós-moderno exige do contrato a coexistência de um plano interno, de comunicação entre as partes, que deve estar em sintonia com o plano externo, relativo à ordem institucional e social. Sob outra perspectiva, o contrato passa de uma função econômica-individual para uma função econômico-social. Portanto, a realização do negócio jurídico deve estar preocupada com a relação interna, entre os contratantes e, ao mesmo tempo, com sua relação externa, atento com a harmonização dos valores sociais do contrato com a sociedade[XLVIII].
Desta maneira, em contraposição à concepção individualista, o solidarismo contratual serve de fundamento para a relevância externa dos efeitos do negócio jurídico, visto a existência de uma expectativa acerca do contrato como fato social, de modo que terceiros não podem ficar totalmente indiferentes. Portanto, trata-se o contrato de uma relação jurídica que não se refere unicamente às partes diretamente envolvidas, mas que, concomitantemente, gera consequências para a sociedade. Em vista disso, reconhece-se que seus efeitos transcendem ao âmbito interno dos contratantes, motivo pelo qual não deve ser contrariado interesses sociais, contudo, deve ser concluído e executado de forma socialmente responsável, sem causar danos injustos a terceiros.
Outra relevante característica no âmbito da autonomia privada solidária, destaca-se o dever de informação, um dos deveres anexos do princípio da boa-fé. Por meio deste dever impõe-se às partes contratantes uma obrigação geral de informação a respeito de qualquer fato capaz de influenciar no desenvolvimento da relação obrigacional. Assim, os contratantes são obrigados a prestar, mutuamente, informações necessárias para o correto conhecimento da situação fática e jurídica envolvidas, concorrendo, deste modo, para uma execução pacífica do objeto pactuado. Neste prisma, o princípio da boa-fé, aliado à função social do contrato, surge como fonte da obrigação de informação que visa garantir o exercício da liberdade negocial, bem como a valorização da dignidade da pessoa, que passa a ser protegida pelos deveres de informação, cooperação e solidariedade[XLIX].
Por fim, cabe enfatizar o valor da solidariedade na ocasião da rescisão contratual. Sobre esse aspecto, Caorsi traz à baila os brilhantes ensinamentos de Marie-Eve Pancrazi-Tian, a qual sustenta que o contratante interessado na ruptura do contrato, não deve ficar insensível à situação da contraparte, antes, deve informar sobre sua intenção e as circunstâncias que o levaram à tal decisão, concedendo, concomitantemente, um período de tempo razoável para que a parte contrária possa encontrar uma solução alternativa. No entanto, a autora aponta que o dever de informação, cooperação e solidariedade, encontra exceção nos casos em que se verifica um comportamento gravemente condenável[L].
13. CONCLUSÃO
Conflitos sociais contemporâneos exigem técnicas jurídicas atualizadas, que protejam e promovam eficazmente seus direitos. Nesse contexto, surge as teorias da eficácia dos direitos fundamentais que conferem proteção aos indivíduos contra abusos perpetrados pelo Estado (eficácia vertical) e também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).
Por enquadrar-se no âmbitos das relações jurídicas sociais, as relações privadas trabalhistas, igualmente demandam proteção especial, visto que em época de relativização dos direitos laborais, decorrente de pressões socioeconômicas que fazem com que as empresas adotem posturas socialmente irresponsáveis, e o trabalhador, independente do status hierárquico, exprime claramente sua condição de inferioridade.
Destaca-se, portanto, a importância de que seja assegurada a eficácia dos direitos fundamentais, em especial no âmbito das relações de trabalho, onde tais direitos são mais suscetíveis de restrições ou violações. Deste modo, compete ao Estado, o exercício da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, propiciando a promoção e proteção dos direitos e garantias de modo ponderado, a fim de minimizar os conflitos entre os direitos dos trabalhadores e da atividade empresarial, ambos tutelados constitucionalmente.
A adoção da teoria da eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais trata-se do método mais ágil para a proteção dessa classe de direitos, visto que ao homenagear a normatividade da Constituição, não se corre o risco de se manter refém da inércia legislativa, como é o caso da teoria da eficácia mediata e indireta, também conhecida como teoria dualista, a qual depende da mediação do Poder Legislativo para prover de eficácia as normas sobre direitos fundamentais. Contudo, deve-se relevar que os direitos, ainda que fundamentais, não são absolutos e, portanto, estão passíveis de entrar em colisão com outros direitos fundamentais, hipótese em que entra em ação o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da necessidade, da adequação e da razoabilidade para a solução dos conflitos. Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal brasileiro tem adotado a teoria da eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais, tratando os conflitos entre os direitos constitucionais à luz do princípio da proporcionalidade, que tem gerado bons resultados.
No âmbito das relações de trabalho, em razão da constante condição de desigualdade ou inferioridade existente, seja na fase pré-contratual, na execução do contrato ou pós-contratual, vimos que é perfeitamente aplicável a teoria da eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais.
A constitucionalização do Direito Civil possibilitou um grande avanço nos instrumentos de proteção dos direitos fundamentais, inserindo, inclusive, na doutrina terminologias como empresa cidadã, cidadão-trabalhador e trabalhador-cidadão, enfatizando a condição de indivíduo titular de direitos constitucionalmente tutelados e que devem ter respeitados em todas as esferas da vida social e jurídica. Cabe enfatizar que a atividade econômica desempenhada pelo empregador é, igualmente, protegida por garantias constitucionais, restando clara possibilidade de conflitos entre os direitos e interesses dos contratantes.
A dinâmica social é acompanhada pelo contrato, no entanto, os institutos jurídicos orientadores das relações contratuais não acompanham essas mudanças no mesmo ritmo. Algumas modificações do Direito Civil provocaram profundas modificações nas relações jurídicas, dentre elas, a inserção da boa-fé objetiva e a função social do contrato, as quais atestaram a derradeira mudança da concepção da autonomia da vontade, fundada na pacta sunt servanda.
Devido à constitucionalização do direito e a valorização do indivíduo como pessoa, a autonomia da vontade foi progressivamente sendo limitada, de maneira que viu-se obrigada a ceder espaço para a autonomia privada solidária, instituto jurídico que está impregnado pelos princípios jurídicos da dignidade da pessoa humana, a boa-fé, a função social do contrato, entre outras, que passam a exigir dos contratantes uma postura solidária que reprova condutas desonestas, desleais, fraudulentas e abusivas. O inadimplemento doloso dos termos contratuais e legais consubstanciam-se em ato ilícito, sobre o qual pesa a responsabilização cominada.
Insta destacar que as relações jurídicas atuais devem estar em harmonia com os interesses sociais, visto os efeitos irradiantes internos e externos. Neste cenário, destacam-se as relações trabalhistas, em que empregador e empregado devem estar revestidos de caráter colaborativo, em busca do resultado econômico útil para ambos. Inclui-se nesse contexto, o dever de informação e esclarecimento dos motivos determinantes das hipóteses de dispensa, seja ela individual ou coletiva, casos em que se impõe os princípios da boa-fé objetiva, presunção de inocência, ampla defesa e contraditório. Acrescentam-se, ainda, nos casos de dispensa sem justa causa, a concessão de aviso prévio, com período razoável, que possibilite uma solução alternativa.
As relações jurídicas inseridas no contexto da autonomia privada solidária tem por objetivo a mútua colaboração para que o objetivo estabelecido seja alcançado com maior tranquilidade, assim como superadas as desigualdades sem desnaturação do acordo ou prejuízo excessivo para uma das partes.
Conclui-se, portanto, que a noção pós-moderna do contrato de trabalho decorre da influência da autonomia privada solidária, a qual, aliada à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conjugam-se como poderoso instrumento de proteção, colaboração e solução de conflitos das atuais relações contratuais trabalhistas.
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