Apparício Fernando de Brinkerhoff Torelly ou simplesmente Apporelly (Rio Grande/RS, 29.01.1895 - Rio de Janeiro/RJ, 27.11.1971), foi jornalista, escritor e humorista. Ficou conhecido pela alcunha de “Barão de Itararé”, embora jamais tenha sido contemplado com qualquer título de nobreza.1 Frasista consagrado, eternizou pérolas repetidas por gerações, tais como "de onde menos se espera, daí é que não sai nada".2
De fato, por diversas vezes a experiência acaba por confirmar a sabedoria do Barão e de seu otimismo às avessas. Entretanto, não se pode fechar os olhos à realidade a ponto de aceitar o destino como algo traçado e irreversível. Vale para a vida, assim como para o Direito do Trabalho.
Por definição legal, o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (art. 442 da CLT).3 Sobre os sujeitos do negócio, há, de um lado, o empregador, como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (art. 2o, caput, da CLT) e, de outro, o empregado, “pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3o, caput, da CLT).
Quanto ao elemento temporal do negócio, “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (art. 4o, caput, da CLT). Como uma categoria rarefeita da subordinação e da disponibilidade, a Consolidação prevê a figura do sobreaviso, quando o empregado “permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”, em escalas de até 24h, cada, “contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal” e a prontidão, quando ficar “nas dependências da estrada, aguardando ordens”, em escala de até 12h, “contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal” (art. 244, §§ 2º e 3º da CLT).
Os limites máximos de trabalho – efetivo ou aguardando ordens – não encontra previsão apenas na lei, mas na Constituição, não devendo ultrapassar “oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7o, inciso XIII, da Constituição). Pelo Princípio da Proteção, podem ser estabelecidos patamares de duração do trabalho inferiores aos estabelecidos na Lei Maior, por se tratar de projeção da condição mais benéfica aos empregados e do Princípio do Não-Retrocesso Social.
Uma lógica linear, quase cartesiana. Pode, inclusive, ofender leitoras e leitores deste espaço jurídico tratar algo tão básico e amparado na racionalidade “time is money”.
Contudo, a partir da Reforma Trabalhista implantada pela Lei no 13.467/17 passa a existir no Direito brasileiro uma figura contratual inédita e de contornos tão atípicos quanto incompatíveis com o sistema vigente. Trata-se do “contrato de trabalho intermitente”, cujo rol de impropreidades começa em seu próprio nome.
O contrato de trabalho, espécie de negócio jurídico consensual e bilateral, não exige, via de regra, a observância de formalidade em sua pactuação. Mario de La Cueva, a este respeito, cunhou a expressão "contrato realidade" para demonstrar o quão atenuado se apresenta o elemento volitivo ao liame, marcando o seu viés fático, beirando o ato-fato. Portanto, intermitente não é a relação, mas a execução das obrigações principais de ambas as partes: de prestar trabalho, pelo empregado, e de pagar salários, pelo empregador.
Para José Martins Catharino,4 existem 03 hipóteses de intermitências contratuais, não se confundindo com o contrato que leva este nome, a saber:
I. execução negativa: ou não-execução. Não há trabalho, nem salário, embora em curso o contrato. Situa-se entre dois períodos de execução plena, ou um de execução plena e outro, de reduzida. Exemplo: intervalos entre e intrajornada, cuja inobservância, acarreta o direito ao pagamento de horas extras.
II. execução reduzida: sinônimo de interrupção. O contrato se encontra em curso, com contagem de tempo de serviço e pagamento de salário, porém, sem trabalho. Exemplo: repousos semanais remunerados, feriados, férias, licenças por casamento ou por doação de sangue, alistamento eleitoral, que inobservados, pela exigência de prestar serviços, gera o direito à percepção em dobro do valor-hora, sem prejuízo à remuneração do descanso.
III. redução absoluta: também chamada suspensão. O contrato se “desintegra” do mundo fático, desaparecendo. Não há trabalho, salário e tempo de serviço, podendo, este último estar presente em situações híbridas, de exceção. Exemplo: aposentadoria por invalidez, participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador e suspensão disciplinar, a qual não pode superar trinta dias consecutivos, sob risco de acarretar a rescisão injusta (sem justa causa) do contrato.
Entretanto, para o Legislador Reformista, contrato de trabalho intermitente é aquele pelo “qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria” (art. 443, §3o, da CLT)
A racionalidade, tanto do Direito das Obrigações, quanto do Direito do Trabalho, é subvertida por completo. Como regra, tínha-se uma relação em que a tônica recaía sobre o fazer ou colocar-se à disposição para fazer, a título oneroso, situações permeadas por lapsos de absoluta inatividade, remuneradas ou não.
Pela “ótica intermitente” o não fazer se torna ordinário, mantida a disponibilidade, mas a título gratuito, permeada pelo fazer.
A porção de terra cercada de água por todos os lados se torna uma fração de água rodeada por terra sob o arranjo de um paradoxo on-line x off-line. De um lado, alguns lutam pelo reconhecimento do Direito Fundamental à Desconexão, a fim de evitarem o esgotamento por excesso de trabalho, enquanto que de outro, os demais aguardam um chamado para se conectar e obter ganhos aquém do suficiente para prover um mínimo existencial.
De acordo com o Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos), o contato de trabalho intermitente representou ínfima parcela dos empregos formais criados entre 2018 e 2020. Houve o aviltamento remuneratório e o subaproveitamento do tempo à disposição, nos seguintes índices:
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* 22% dos vínculos intermitentes não geraram trabalho ou salário em 2019
* 52% dos vínculos ativos em dezembro/2019 não apontaram atividade dentro do mês
* 44% dos trabalhadores que atuaram em dezembro/2019 receberam valor médio de R$637,00, abaixo de um salário mínimo, de R$
* 0,13% dos empregos formais foi intermitente em 2018, índices elevados para 0,33% em 2019 e 0,44% em 20205
Pelo viés constitucional, notória a violação da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da função social da propriedade e da seguridade social (arts. 1o, incisos III e IV, 5o, inciso XXIII, 6o e 170). Cria-se um posto de trabalho para combater o desemprego, mas a situação de desamparo segue inalterada, diante da imprevisibilidade de ganhos mensais. Quando existe remuneração, esta costuma ser irrisória, abaixo de um salário mínimo nacional.
Sob o olhar da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a modalidade intermitente é considerada atípica, situando-se ao lado do trabalho temporário, do trabalho por tempo parcial e de modalidades “dissimuladas”/por conta própria economicamente dependente.6 Entre as espécies em questão identifica-se como característica comum a ruptura das estabilidades temporal e remuneratória inerentes à relação de emprego, precarizando a estruturação da vida do trabalhador.
A relação de trabalho intermitente vai de encontro ao principal objetivo da OIT, de garantir um trabalho digno a homens e mulheres, assim entendido o prestado em condições de liberdade, equidade e dignidade.7 Até mesmo porque, se o trabalho humano não pode ser considerado mercadoria,8 como justificar tomá-lo e contraprestá-lo ao estilo “just-in-time” ou “on demand”?
O Direito Comparado confirma a face cruel desta maximização da exploração dos trabalhadores. Conforme Nívea Souto Maior, a relação de emprego intermitente foi proibida na Nova Zelândia, a partir de 2016, após forte pressão sindical, principalmente no ramo de “fast food”, dando margem à publicação pelo Parlamento do Employment Relations Amendment Act.9
Na Espanha, a partir do Real Decreto Legislativo no 02/2015, foi estabelecido o contrato “fijo-descontinuo”, exigindo a participação sindical obrigatória, a fim de estabelecer parâmetros de descontinuidade do trabalho/salário.10Houve a relativização da álea intermitente, em nome da proteção do sujeito subordinado.
Desde o Decreto Legislativo no 236/200, a Itália possui regramento para o “contratto a chiamatta”. Sua aplicação se limita a sujeitos com menos de 25 anos de idade ou mais de 55, não podendo exceder a 400 chamadas em 03 anos.11
Em matéria de Princípios do Direito do Trabalho, desnecessária maiores ilações, haja vista o vilipêndio de um padrão elementar de proteção, afrontando as 03 projeções do Princípio Protetivo: in dubio pro operario, aplicação da regra mais favorável e da condição mais benéfica. Afeta, ainda, o Princípio da Irrenunciabilidade em sua interpretação mais singela.
Mas como a lei não contém palavras vãs e toda regra deve ter seu sentido alinhado com os valores e disposições da Constituição e com as normativas internacionais de Direitos Humanos, com um razoável esforço hermenêutico é possível adotar o contrato intermitente sem prejuízo à concretização das promessas que justificaram sua criação pelo Parlamento: reduzir o desemprego e a informalidade laboral. Para tanto, deve ser resgatado o diálogo das fontes, nos termos do art. 8o da CLT, inspirando uma aplicação permeada pela experiência da jurisprudência, analogia, eqüidade e Princípios, além de usos e costumes e do direito comparado.
Partindo de tais premissas, podem ser inseridos no campo tuitivo trabalhista os
trabalhadores por aplicativo que transportam passageiros ou cargas. Segundo o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, estes sujeitos seriam uma mescla de trabalhadores intermitentes, externos e teletrabalhadores.12
Fausto Siqueira Gaia, examinando detidamente a presença dos requisitos fático-jurídicos dos arts. 2o e 3o da CLT na relação entre motoristas e empresas agenciadoras, conclui estar presente uma nova face da subordinação, de viés disruptivo. Para ele, “o conceito proposto congrega os aspectos da relação entre os sujeitos da relação de trabalho, ao mesmo tempo que confere importância à integração do trabalhador à estrutura produtiva da empresa.”13
Em diversos países do mundo, a linha de interpretação apresentada já faz parte de precedentes judiciais, em moldes que lembram os contornos do contrato de trabalho intermitente brasileiro. Destaquem-se os julgamentos proferidos por Cortes da França,14Reino Unido,15Espanha,16 Estados Unidos17e Chile.18
Se a vida nos oferece limões, podemos aproveitar a situação de diversas maneiras, interpretando-a. Embora haja questionamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade da disposição da CLT instituidora do contrato de trabalho intermitente,19inclusive com julgamento em curso, inegável estarmos diante de uma grande oportunidade para refletir e debater a proteção de motoristas que atuam sob ordem de aplicativos, relação de trabalho que envolve pessoas físicas, subordinadas e dotadas de dignidade. Como bem lembrava o Barão, “não é triste mudar de ideias, triste é não ter ideias para mudar.”20
1 BENEDITO, Mouzar. Barão de Itararé: herói de três séculos. São Paulo: Editora Expressão Popular, 2007.
2 Também são de sua autoria “Mantenha a cabeça fria, se quiser ideias frescas”, “O tambor faz muito barulho, mas é vazio por dentro”, “Genro é um homem casado com uma mulher cuja mãe se mete em tudo” e ”Quem empresta, adeus”. Estas e outras máximas disponíveis em <https://www.revistabula.com/1557-40-frases-impagaveis-barao-de-itarare/>. Acesso em: 24 fev. 2021.
3 No caso brasileiro, como se depreende da leitura do art. 442 da CLT, houve dissenso entre os integrantes da comissão responsável pela elaboração do projeto original da consolidação, composta por dois contratualistas (Arnaldo Süssekind e Segadas Vianna) e dois anticontratualistas (Luiz Augusto do Rego Monteiro e Dorval Lacerda), dando ensejo à redação de um conceito peculiar, de que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. (CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003 p. 210).
4 Apud Carmen Camino. Ob. cit., p. 457.
5 DIEESE. Boletim emprego em pauta no 17, dezembro/2020, disponível em <https://www.dieese.org.br/boletimempregoempauta/2020/boletimEmpregoEmPauta17.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2021.
6 Organização Internacional do Trabalho (OIT). O emprego atípico no mundo: desfios e perspectivas. Genebra: Bureau Internacional do Trabalho, 2016, disponível em <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_626383.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2021.
7 Organização Internacional do Trabalho (OIT). Trabalho digno. Disponível em <https://www.ilo.org/lisbon/temas/WCMS_650867/lang—pt/index.htm>. Acesso em: 19 fev. 2021.
8 Organização Internacional do Trabalho (OIT). Constituição da OIT e anexo - Declaração de Filadélfia. Filadélfia, 1944, anexo, I, “a”, disponível em <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-brasilia/documents/genericdocument/wcms_336957.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2021.
9 SOUTO MAIOR, Nívea. A despadronização da jornada: expressões da reforma trabalhista brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 142.
10SOUTO MAIOR. Ob. cit., p. 143.
11 SOUTO MAIOR. Ob. cit., p. 144. Confirmando a excelência de seu estudo, a autora analisa, na sequência do capítulo, o pronunciamento da Corte da União Europeia, em 2017, sobre as disposições italianas e a normativa de Portugal, de 2009, cuja leitura recomenda-se.
12 Instagram, perfil @augustocesarcarvalho, disponível em <https://instagram.com/augustocesarcarvalho_?igshid=14q0chi9aqsma>, postagem de 24 jan. 2021. Acesso em: 24 fev. 2021.
13 GAIA, Fausto Siqueira. Uberização do trabalho: aspectos da subordinação jurídica disruptiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 287. Merece destaque o estudo em questão, pela complexidade de se ater não apenas à fase contratual entre motorista e empresa, mas também pré-contratual, reconhecendo que “a política de marketing da UBER para atrair mais motoristas para laborarem na plataforma vai na contramão da direção da cláusula geral de boa-fé. (…) Ao realizar a fiscalização sobre o tempo de trabalho dos motoristas em favor da plataforma, caminha a plataforma tecnológica na contramão dos slogans citados para atrair mais condutores.” (Ob. cit. p. 286).
14 MARQUES, Rafael da Silva. Aplicativo de transportes - relação de emprego - decisão 374 da Corte de Cassação, sala social França, disponível em <https://direitodotrabalhocritico.com/2020/09/28/aplicativo-de-transporte-relacao-de-emprego-decisao-374-da-corte-de-cassacao-sala-social-franca/>, publicado em 28.09.2020. Acesso em: 24 fev. 2021.
15 Uber. Condutores são (mesmo) funcionários da empresa, delibera Supremo Tribunal do Reino Unido, disponível em <https://observador.pt/2021/02/19/uber-perde-no-supremo-tribunal-do-reino-unido-condutores-sao-funcionarios-da-empresa/>. Acesso em: 24 fev. 2021.
16 RODRIGUEZ, Elena; DAGHER, Sarah. Tribunal de Madri decide que entregadores são funcionários do app, publicado em 23.7.2019, disponível em <https://exame.com/carreira/tribunal-de-madri-decide-que-entregadores-sao-funcionarios-do-app/>. Acesso em: 24 fev. 2021.
17 MELO, João Ozorio de. Nova lei da Califórnia cria vínculo empregatício para motoristas de aplicativos, publicado em 13.9.2019, disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-set-13/california-cria-vinculo-empregaticio-motoristas-aplicativos>. Acesso em: 24 fev. 2021.
18 ESTRADA, Manuel Martín Pino. O teletrabalho no âmbito da reforma e da LGPD. São Paulo: ESA OAB/SP, 2021, p. 82.
19 “Pedido de vista suspende julgamento de ações sobre contrato de trabalho intermitente. Pedido de vista da ministra Rosa Weber suspendeu, nesta quinta-feira (3), o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5826, 5829 e 6154, que questionam os dispositivos da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) que instituíram o contrato de trabalho intermitente. Até o momento, foram proferidos três votos: do ministro Edson Fachin, relator, que havia votado pela inconstitucionalidade da norma, e, na sessão de hoje, dos ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes, que votaram pela sua constitucionalidade.” (Notícia publicada em 03.12.2020, disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=456594>. Acesso em: 24 fev. 2021).
20O pensador, disponível em <https://www.pensador.com/frase/NTkzNTI5/>. Acesso em: 24 fev. 2021.