No julgamento do agravo regimental no RHC 133430, em 23 de fevereiro de 2021, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça invalidou a utilização de print screens de conversas por meio do WhatsApp Web como meio de prova no processo penal, com fundamento na sua ilicitude. Trata-se de um caso de corrupção ativa e passiva, que teve as investigações iniciadas a partir de notitia criminis prestada por um integrante de grupo de WhatsApp, que apresentou os prints das conversas. Porém, a Corte decidiu que a possibilidade de alteração do conteúdo das conversas invalida a sua utilização como meio de prova no processo (AgRg no RHC 133430/PE, 6ª Turma, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 23/02/2021, DJe 26/02/2021).
Esse entendimento do STJ sobre o uso de prints no processo penal não é recente.
Por exemplo, no RHC 79848, julgado em 2018, o STJ decidiu que os prints de diálogos no WhatsApp apresentados no processo não eram válidos porque havia uma captura parcial das telas (e não de todo a conversa), sem a indicação da data e horário das comunicações e não foi realizada perícia para esse fim (RHC 79848/PE, 6ª Turma, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 21/08/2018, DJe 03/09/2018). Porém, nesse caso, considerando a existência de outras provas, o STJ manteve a validade da notitia criminis anônima e das interceptações telefônicas realizadas.
Em outra situação, no RHC 99735, também de 2018, o STJ concluiu não ser possível o espelhamento das telas das conversas realizadas por meio do WhatsApp Web, que não podem ser comparadas com a interceptação telefônica. Neste caso houve a apreensão de smartphones e a realização, pela autoridade policial, do espelhamento das conversas no navegador da internet do computador (e a sua impressão), o que foi usado como prova no inquérito e motivou a prisão preventiva dos réus. Contudo, o órgão colegiado decidiu que a possibilidade de alteração dos diálogos (com a exclusão de mensagens) impede o seu aproveitamento como prova:
“(...) 3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada.
4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários” (RHC 99735/SC, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/11/2018, DJe 12/12/2018).
Entretanto, a fundamentação da inviabilidade de um meio de prova com base na sua “possível alteração”, não possui base jurídica no Direito Processual.
O Código de Processo Civil adota a atipicidade dos meios de prova em seu art. 369, ao admitir o uso não apenas dos meios de prova típicos (expressamente previstos e regulados por lei), mas também todos os outros moralmente legítimos. Consequentemente, a ausência de regulação legal não significa a proibição do meio de prova, mas sim a sua admissibilidade, desde que não seja ilícito (contrário a normas de direito material ou processual) ou proibido por lei.
Por sua vez, o art. 155 do Código de Processo Penal condiciona a valoração judicial da prova à sua submissão prévia ao “contraditório judicial”, o que deve ser interpretado no sentido de que todas as provas produzidas (pela acusação ou defesa) desde o inquérito policial devem observar os princípios do contraditório (as partes têm o direito de se manifestar contra as alegações e provas apresentadas) e da ampla defesa (as partes têm o direito de produzir provas contrárias àquelas produzidas no processo, “com os meios e recursos a ela inerentes”, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição).
Outra questão a ser melhor analisada diz respeito ao uso de julgamentos de casos anteriores para fundamentar o julgamento atual sem a necessária identidade de questões de fato e/ou de direito. No citado julgamento do RHC 99735, a autoridade policial apreendeu o smartphone, acessou o WhatsApp Web no navegador da internet e imprimiu as conversas, o que levou o STJ a não aceitar esses documentos como meios de prova em virtude da possibilidade de exclusão de mensagens no aplicativo antes da documentação. Já no RHC 133430, um dos integrantes de um grupo de mensagens apresentou à autoridade policial os print screens das telas. Contudo, as duas situações diferentes (apreensão do aparelho e coleta do conteúdo e o print screen da tela do aparelho sem a entrega do aparelho) foram tratadas da mesma forma.
Além disso, não há coerência na permissão do uso do smartphone para capturar qualquer imagem externa (e as fotos e vídeos normalmente não têm a sua validade, veracidade e integridade questionadas nos processos, cíveis ou criminais), mas impedir o mesmo uso para capturar uma imagem interna (a captura de tela ou print screen). Da mesma forma, qual a razão para admitir como meio de prova lícita uma gravação ambiental, mas não permitir a documentação por foto de conversas realizadas em um aplicativo de mensagens?
Por fim, é importante observar os princípios do contraditório e da ampla defesa também na produção da prova. Se uma prova não é considerada válida em momento posterior ao da sua admissibilidade no processo (ou seja, após a preclusão da etapa processual adequada para a sua exclusão), também deve ser assegurado à parte que a produziu o direito de apresentar outros meios de prova para os fatos que pretendia demonstrar com o uso dos prints.
A preocupação principal deveria estar na verificação da integridade do meio de prova (verificação dos metadados, registro da prova digital, análise da cadeia de custódia da prova, realização de perícia etc.) e não na proibição prévia de determinadas provas digitais.
Apesar de os acórdãos citados não constituírem precedentes, são decisões de Turmas do Superior Tribunal de Justiça que consideram ilícitos os print screens de conversas do WhatsApp e, por isso, possuem eficácia persuasiva para todas outras situações de fato semelhantes e devem ser observadas, especialmente para evitar a exclusão de provas e a eventual nulidade ou insuficiência das investigações criminais.
Desse modo, e para haver segurança jurídica acerca dos meios de prova (especialmente os digitais) admissíveis no processo, é necessária a sua regulação normativa, por lei ou por precedente vinculante.