DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDES E SUAS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS
ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA
Para o Dicionário de Português, palavra EXCLUDENTE é um Adjetivo, desenvolvido para excluir ou que possui essa capacidade, a capacidade de separar ou de rejeitar um grupo de pessoas ou coisas: políticas excludentes, [Por Extensão] que excluí; que separa alguém do convívio com outras pessoas: medidas educacionais excludentes.
Já para o Direito penal Brasileiro, esta palavra abrange um pouco mais de situações e condutas do ser humano, não se tratando apenas de uma capacidade, para o Direito penal Brasileiro se trata de uma conduta atípica do agente que em se enquadrando em uma dessas excludentes poderá ser até mesmo isento de pena por uma conduta delituosa.
Para o conceito analítico de crime pela teoria tripartite, o delito é toda ação típica, ilícita e culpável.
O presente estudo visa trabalhar o conceito de ilicitude ou antijuridicidade, que conforme leciona Rogério Greco “é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.315).
Logo, em se tratando de uma conduta atípica do agente, verifica-se se se há uma justificativa, ou seja, uma excludente de ilicitude, caso exista o fato não será punível e o fato se torna lícito.
Assim, estas justificativas ou excludentes de ilicitudes têm previsão legal no artigo 23 do Diploma Repressivo, sendo elas: ESTADO DE NECESSIDADE, LEGÍTIMA DEFESA, EXERCÍCIO REGULAR DO DIEITO E EXTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, porém, ainda existe a excludente SUPRA LEGAL, como o consentimento do ofendido, sendo esta uma construção doutrinária e com amparo na jurisprudência.
Lê-se:
a) - Estado de Necessidade: (Artigo 24 do Código Penal):
Art. 24 – “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Diante de tal situação, para que o agente esteja amparado pelo estado de necessidade, faz-se necessário preencher os seguintes requisitos:
Existência de um perigo atual ou iminente;
Bem jurídico próprio ou alheio (bem jurídico ameaçado);
Situação não provocada voluntariamente pelo agente;
Conhecimento da situação justificante;
Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
O conhecimento da situação de fato justificante;
Há de ressaltar que, conforme o art. 24, § 1º “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. ” Ou seja, policiais, bombeiros, salva-vidas, são alguns exemplos de pessoas que não podem alegar o estado de necessidade quando, no exercício de suas funções, possuíam o dever legal de enfrentar o perigo.
b) – Legítima Defesa (Artigo 25 do Código penal):
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. ”
Para que se aplique a legítima defesa, faz-se necessário averiguar se existe uma situação de agressão injusta a direito seu o de outrem, bem como se houve o uso dos meios necessários para repelir tal agressão.
Deve-se lembrar que o excesso do uso de uma excludente de ilicitude é punível, independente de culpa ou dolo (art. 23, Parágrafo Único do CP).
Existe também a situação da legítima defesa putativa.
Sobre o tema, Rogério Greco diz que:
Fala-se em legítima defesa putativa quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo oui virá a ser agredido injustamente. Para a teoria limitada da culpabilidade, acolhida pela exposição de motivos do Código Penal, o erro sobre uma causa de justificação, se incidente sobre uma situação de fato, será considerado como um erro de tipo permissivo, e não como um erro de proibição.
A legítima defesa imaginária é um caso clássico das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do art. 20 do Código Penal (...). (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.343)