SUMÁRIO:INTRODUÇÃO..1 BREVE RELATO HISTÓRICO ACERCA DO PARTO ANÔNIMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA ...1.1 Breve Histórico do Parto Anônimo: Abandono e a Roda dos Expostos..1.2 A Doutrina dos Direitos Fundamentais da Criança..2 DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM BIOLÓGICA SOBRE A ÉGIDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO.2.1 Projetos de Lei do Parto Anônimo e os Direitos de Personalidade da Criança .2.2 O Direito Fundamental da Criança ao Conhecimento da sua Origem Biológica na Ordem Jurídica Brasileira: Análise da CF, ECA e demais normas vigentes.3 APLICAÇÃO PRÁTICO JURÍDICA DO DIREITO À ORIGEM BIOLÓGICA..3.1 Tutela do direito ao conhecimento da origem biológica .3.2 Outras ponderações jurisprudenciais referentes ao conhecimento da origem biológica.CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Os projetos de lei relacionados ao instituto do parto anônimo oferecem propostas de abolirem o abandono desumano de recém-nascidos, bem como um tratamento prioritário às gestantes que, de fato, não possuem condições ou, simplesmente, não querem assumir seus filhos.
O tema gera grandes discussões por estar associado à matéria de direito de família, poder familiar, adoção e, principalmente, com os direitos e garantias fundamentais resguardados pela Constituição Federal de 1988, em especial o direito do filho de conhecer a sua ascendência genética, como inerente ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88, e aos Direitos de personalidade, constantes no Código Civil de 2002.
O grande ponto a ser discutido neste projeto é quanto a limitação trazida pelo instituto aos direitos já garantidos pela Constituição e demais normas infraconstitucionais ao menor. Nesse contexto, a problemática proposta é a seguinte: pode o direito ao conhecimento da origem biológica ser mitigado pelo instituto do parto anônimo?
Sendo assim, o objetivo deste artigo é expor que, apesar de não estar previsto de forma expressa, o direito ao conhecimento da origem biológica é um direito fundamental protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser desconsiderado, conforme entendimento doutrinário, legal e jurisprudencial a ser desenvolvido no decorrer deste trabalho.
No primeiro capítulo, será realizado um breve resumo histórico a respeito do abandono infantil e a roda dos expostos, apresentando argumentos doutrinários que contextualizam o panorama histórico com as propostas do parto anônimo. Além disso, serão conceituados e caracterizados, conforme doutrina, os direitos fundamentais da criança.
No segundo capítulo, o conhecimento da origem biológica será abordado à luz do arcabouço legal, isto é, será demonstrado como ocorre a proteção dos direitos de personalidade no ordenamento jurídico brasileiro, relacionando-os com os 8 projetos de lei do parto anônimo. Haverá a análise de dispositivos da CF/88, Código Civil e Estatuto da Criança e Adolescente.
No terceiro capítulo, serão apresentados alguns julgados relacionados ao direito do filho de conhecer a sua origem, análise prático jurídica, a fim de demonstrar como esse direito vêm sido defendido nas Cortes Superiores e demais tribunais.
Para realizar a pesquisa, será utilizado método bibliográfico, como artigos e doutrina, bem como análise da legislação constitucional e infraconstitucional vigente e da jurisprudência.
1 BREVE RELATO HISTÓRICO ACERCA DO PARTO ANÔNIMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA
Preliminarmente, antes de adentrar no assunto principal deste trabalho, que é o direito à origem genética e sua proteção diante do ordenamento jurídico, é importante que se esclareça sobre a origem do Parto Anônimo e sobre as garantias fundamentais da criança.
1.1 Breve Histórico do Parto Anônimo: Abandono e a Roda dos Expostos
O Parto Anônimo consiste na possibilidade da mãe entregar seu filho para adoção, logo após o parto, com o direito de manter sua identidade em sigilo e de não ser responsabilizada civil ou penalmente, além de poder ter acesso a todos os cuidados médicos possíveis para a manutenção de sua saúde e a do recém-nascido.
Apesar de o instituto ainda não ser regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro, sua prática possui origem ainda na Idade Média, aproximadamente no ano de 1198, onde o número de crianças abandonadas já era preocupante, e ficou conhecido, inicialmente, como “Roda dos Expostos” ou “Roda dos Enjeitados” no Brasil e em outros países afora.
A chamada Roda dos Expostos teve início em Roma, no século XII, onde o Papa Inocêncio III, preocupado com o número alarmante de crianças rejeitadas, estipulou uma maneira que pudesse salvar a vida dos recém-nascidos. Desse modo, determinou um local onde as crianças pudessem ser deixadas, evitando de serem assassinadas (BRITO; DICKOW, 2009).
O artigo “Do Parto Anônimo”, das autoras Andryelle Vanessa Camilo e Valéria Silva Galdino Cardin (2010) explica:
Essa roda constituía-se em um cilindro de madeira que ligava a rua ao interior do imóvel (igrejas ou hospitais). Após o bebê ser colocado na roda, tocava-se um sino para alertar que mais uma criança havia sido ali deixada.
No Brasil, a roda dos enjeitados foi introduzida por influência de Portugal, no período colonial, nas Santas Casas da Misericórdia, sendo a primeira inserida em Salvador (1726), a segunda no Rio de Janeiro (1738) e a terceira em Recife (1789). 10 Após o período colonial, foi inserida uma roda na Santa Casa da Misericórdia em São Paulo, que à época possuía uma das taxas de exposição de crianças mais elevadas do país (MARCILIO, 1997). Diversas capitais brasileiras implantaram a Roda dos Expostos com o intuito de criar as crianças abandonadas, mas as condições precárias e ausência de verbas dificultaram o trabalho. Andryelle Camilo e Valéria Cardin (2010) retratam, em seu artigo, que as rodas chegaram a acolher cerca de 50 mil bebês, mas a taxa de mortalidade alcançou 90% em razão das condições sanitárias.
Insta salientar que, no Brasil, foram instituídas 13 rodas, conforme expõe Maria Luiza Marcilio (1997, p. 64) no texto “A roda dos expostos e a criança abandonada no Brasil”:
Assim, encontramos treze rodas de expostos no Brasil: três criadas no século XVIII (Salvador, Rio de Janeiro, Recife), uma no início do Império (São Paulo); todas as demais foram criadas no rastro da Lei dos Municípios que isentava a Câmara da responsabilidade pelos expostos, desde que na cidade houvesse uma Santa Casa da Misericórdia que se incumbisse desses pequenos desamparados.
E continua a autora explicando que:
Neste caso estiveram as rodas de expostos das cidades de Porto Alegre, Rio Grande e Pelotas (RS), de Cachoeira (BA), de Olinda (PE); de Campos (RJ), Vitória (ES), Desterro (SC) e Cuiabá (MT). Estas oito últimas tiveram vida curta; na década de 1870 essas pequenas rodas praticamente já haviam deixado de funcionar. Subsistindo apenas as maiores. (MARCILIO, 1997, p. 64)
No século XIX, foram iniciados movimentos em favor da abolição da roda dos enjeitados, partindo, principalmente, de médicos “horrorizados com os altíssimos níveis de mortalidade reinantes dentro das casas de expostos” (MARCILIO, 1997), e também de juristas em prol da criação de novas leis que amparassem os menores. Somente no século XX foram desativadas todas as rodas, sendo a última de São Paulo no ano de 1948.
Os índices de abandono no Brasil sempre foram muito preocupantes. As notícias de que um recém-nascido é encontrado em latas de lixo acabam por se tornar corriqueiras e influentes na busca por uma solução. Defensores do Parto Anônimo vão aduzir que o instituto seria uma forma de abrandar o abandono ilegal, além da prática de abortos clandestinos.
É certo que, desde sempre, se ouve falar em histórias de abandono e, consequentemente, a sociedade espera uma atitude, ou ao menos um posicionamento, do Estado. Contudo, somente práticas de políticas públicas de atenção às famílias e o planejamento familiar não eliminariam inteiramente os casos, sendo que a maioria se dá por ordem particular, razões sociais, morais e até econômicas (PEREIRA, 2008).
Diante da grandiosa estatística do desamparo familiar, diversos países implementaram a prática do Parto Anônimo como uma forma legal de renunciar à maternidade. Países como Áustria, França, Itália, Luxemburgo, Bélgica e 28 de 50 estados norte-americanos. O artigo “Parto Anônimo no mundo” do Instituto Brasileiro de Direito de Família (2008) explica:
Esses países oferecem opções que além de salvar a vida do bebê eximem as genitoras de qualquer responsabilidade judicial. Depois da criação das famosas ‘janelas-camas’, em hospitais austríacos e alemães, onde a mãe pode depositar de forma anônima o recém-nascido, que posteriormente será dado em adoção, os hospitais da França e de Luxemburgo institucionalizaram o chamado parto anônimo.
É certo que esses países possuem uma realidade muito diferente do Brasil, tanto étnica, cultural, econômica e socialmente. A regulamentação do instituto na Itália ocorreu em um cenário de legalização do aborto, depois de um amplo debate social. Na França, o aumento de casos de abandono mutualmente com o clamor público foram fatores essenciais (PENALVA, 2008).
Na Alemanha, a prática do abandono em anonimato se deu de forma diferente: o Parto Anônimo não fora regulamentado no país, mas utilizou-se da roda dos expostos para criar um mecanismo com o objetivo de reduzir o desamparo e o assassinato de recém-nascidos. Em 1999, estabeleceu-se a chamada “portinhola para o bebê” ou "janela de Moisés”, que consiste em mantenedoras vinculadas às Igrejas, que, em conjunto com hospitais, garantem uma espécie de guichê para que a mãe possa depositar o neonato, sem ser identificada (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 2008).
Baseados no modelo alemão, países como Japão, Índia, Paquistão, Áustria, República Tcheca, África do Sul, Hungria, com altos índices de abandono em 12 parques e depósitos de lixo, instalaram certas “janelas” em hospitais, onde as crianças podem ser deixadas. Consiste em uma espécie de incubadora adequada para o bebê, com uma porta acessível de fora do hospital (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 2008).
No Brasil, o Parto Anônimo surge como uma forma de resguardar a vida dos recém-nascidos e, sobretudo, da mãe, tendo como uma das diversas críticas o desamparo aos direitos fundamentais da criança, tema que será abordado mais a fundo neste trabalho, especificamente quanto ao direito ao conhecimento da origem genética.
1.2 A Doutrina dos Direitos Fundamentais da Criança.
Entende-se por Direitos Fundamentais, todas aquelas garantias indispensáveis à pessoa humana, essenciais para assegurar uma vida digna, livre e igual, cabendo ao Estado reconhecê-los formalmente e, sobretudo, concretizá-los (PINHO, 2018).
Rodrigo César Rebello Pinho (2018) considera o termo “direitos fundamentais” como sendo gênero, cujas espécies são: direitos individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos.
Os Direitos Fundamentais possuem as seguintes características: historicidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrência, efetividade, interdependência e complementariedade. Entende-se por historicidade o contexto no qual esses direitos foram inseridos no ordenamento jurídico, isto é, segundo Rodrigo César Rebello Pinho (2018), são produtos de uma evolução histórica. Os direitos fundamentais são imprescritíveis pelo fato de não possuir prazo para pleitear, isto é, não deixam de ser exigíveis. A irrenunciabilidade significa que, de modo algum, essas garantias podem ser abdicadas, da mesma maneira que jamais podem ser violadas ou desrespeitadas. Dizer que são universais significa que todo ser humano, sem distinção, possui direitos e garantias fundamentais, podendo ser exercidos de forma concorrente. O Poder Público possui o dever de garantir e efetivação desses direitos, de modo que não se choquem com as normas constitucionais e infraconstitucionais, em razão da sua interdependência, visando sua realização absoluta, assim como explicita Nayara Beatriz Borges Ferreira (2010), em seu artigo “Parto anônimo e os direitos fundamentais”.
A autora ainda expõe:
Assim, pode-se perceber que os Direitos Fundamentais são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade, desta forma é necessário que à medida que a sociedade se transforme os direitos fundamentais sejam preservados em sua integridade, bem como com a atenção que merece. (FERREIRA, 2010, p. 14)
Neste trabalho, busca-se dar enfoque aos direitos fundamentais e de personalidade da criança, e examinar como a instituição do Parto Anônimo influenciaria na concretização dessas garantias.
Antes de adentrar no direito à origem genética, é de suma importância que sejam citados os direitos fundamentais do menor, resguardados na Constituição Federal e nas demais normas infraconstitucionais.
Os direitos fundamentais da criança e do adolescente surgem como uma ideia de resguardar esses seres em desenvolvimento e também de limitar e controlar os abusos do próprio Estado e suas autoridades, garantindo efetividade ao direito da Dignidade da Pessoa Humana (MULLER, 2011).
Dentre diversas garantias protegidas pela Constituição, estão o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, todos elencados no artigo 227 da Carta Constitucional (BRASIL, 1998).
O ordenamento jurídico brasileiro incorporou a Doutrina da Proteção Integral na infância e adolescência, por meio da Constituição Federal de 1988. Esta doutrina teve crescimento mundial, por meio da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança em 1989 (MULLER, 2011).
Crisna Maria Muller (2011), autora do texto “Direitos Fundamentais: a proteção integral de crianças e adolescentes no Brasil” explica:
A convenção definiu a base da Doutrina da Proteção Integral ao proclamar um conjunto de direitos de natureza individual, difusa, 14 coletiva, econômica, social e cultural, reconhecendo que criança e adolescente são sujeitos de direitos e, considerando sua vulnerabilidade, necessitam de cuidados e proteção especiais.
A proteção integral é ônus não só do Estado como um todo, mas também da sociedade a da família na qual a criança está inserida. Atrelado à proteção integral, encontra-se o princípio do melhor interesse da criança, consolidado, principalmente, no âmbito do Direito de Família e amparado na doutrina da paternidade responsável.
Diante desse cenário, onde a Constituição Federal de 1988 trouxe consigo um novo modelo, onde crianças e adolescentes possuem proteção e prioridade absoluta, destaca-se a grande importância do seio familiar no desenvolvimento e resguardo do menor, refere-se aqui a outro princípio constitucional, o direito à convivência familiar, sendo a família considerada imprescindível para o crescimento e formação do infante.
Segundo Dalva Azevedo Gueiros e Rita de Cássia Silva Oliveira, autoras da obra “Direito à convivência familiar”:
É fundamental defender o princípio de que o lugar da criança é na família, mas é necessário pensar que essa é uma via de mão dupla – direito dos filhos, mas também de seus pais – e, assim, sendo, deve ser assegurado à criança o direito de convivência familiar, preferencialmente na família na qual nasceu, e aos pais o direito de poder criar e educar os filhos que tiveram do casamento ou de vivências amorosas que não chegaram a se constituir como parcerias conjugais. (GUEIROS; OLIVEIRA, 2005, p. 118)
Sendo assim, primeiramente, é um direito da criança o de ser cuidada e criada por seus pais biológicos, assim como é direito e, preponderantemente, um dever de seus pais, conceder-lhe uma vida segura, educação de qualidade e saúde, dando efetividade às garantias constitucionais. Em segundo lugar, cabe ao Estado propiciar meios para que o infante não seja retirado do convívio da família, fornecendo acesso a bens e serviços indispensáveis à cidadania (GUEIROS; OLIVEIRA, 2005).
Dessa forma, pode-se afirmar que as crianças e adolescentes possuem uma proteção especial do Estado, conforme garantido na Convenção, na Constituição, bem como nas demais normas vigentes no Brasil. Proteção essa que deve ser especializada, diferenciada e integral (MULLER, 2011).
É discutível se a regulamentação do Parto Anônimo é medida hábil a assegurar a proteção dos direitos e garantias fundamentais da criança, falando-se, aqui, especificamente, do direito à vida, à dignidade, à convivência familiar e ao acesso a condições mínimas de sobrevivência. Destaca-se ainda o direito do infante de conhecer a sua origem biológica, intrínseco aos direitos de personalidade, também como garantia fundamental, assunto este que será abordado em tópico específico. Destarte, questiona-se: como o Estado garantiria a proteção integral da criança e ao mesmo tempo permitiria que ela fosse abandonada por sua mãe no hospital em que nasceu? Ainda seria possível falar em assistência total e diferenciada aos direitos fundamentais da criança, diante de um instituto que, de certa forma, mitiga a concretização dessas garantias? São perguntas sem respostas e objetos de diversas teorias.
Não é possível responder a todos os questionamentos, e, nesta apresentação, busca-se dar enfoque à origem biológica da criança e sua proteção no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, sob a perspectiva do parto anônimo, iniciando com a análise dos direitos de personalidade, no capítulo a seguir.