O amor é sinônimo e fruto da Justiça se ministrado em doses ilimitadas. Quem ama de verdade deve pugnar-se pela verdade, e somente por meio da verdade é possível estabelecer todo o sistema de justiça, que aflora por meio de todo mecanismo de equanimidade numa sociedade construída com a solidez das liberdades públicas. (Prof. Jeferson Botelho)
Resumo. O presente texto tem por objetivo principal analisar os aspectos legais da chamada investigação defensiva, desenvolvida nos dias atuais por advogados ou escritórios de advogados nos termos do Provimento nº 188, de 11 de dezembro de 2018, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que passam a se valer desse novo meio de produção probatória em nome do princípio da paridade de armas com o Ministério Público que tem a seu favor o procedimento investigatório criminal.
Palavras-chave. Investigação defensiva; advocacia; paridade de armas; Ministério Público; possibilidade jurídica.
INTRODUÇÃO
É sabido que o processo penal se desenvolve em obediência das normas do devido processo legal, estampadas em especial no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Como corolário desse princípio, outros três importantes são extraídos da Constituição Federal, sendo assim, o princípio do juiz competente, do contraditório e ampla defesa e das provas ilícitas, incisos LIII, LV e LVI, respectivamente, os quais consignam que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, o segundo diz respeito ao contraditório e ampla defesa, estabelecendo que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes e por último o princípio ligado às provas ilícitas do processo, prevendo que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Por sua vez, o Código de Processo Penal, consagrou em seu artigo 3º-A, com nova redação determinada pela Lei nº 13.964/2019, o princípio da acusação como fator estruturante, segundo o qual o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão acusador.
Sabe-se que um processo penal com estrutura acusatória deve levar em conta a exigência de quatro funções distintas e bem definidas, uma polícia judiciária que investiga, um órgão que acusa, outro que defende e o juiz de direito que julga, e assim, qualquer invasão dessas funções, pode ser considerado usurpação de função pública, com probabilidade de cometimento de crime previsto no artigo 328 do Código Penal.
Não obstante, nos dias atuais é possível afirmar que a atividade investigativa tem sido realizada por diversas agências componentes do sistema de defesa social do Estado, a exemplo das investigações determinadas de ofício pelo STF, das atividades desenvolvidas pelo Ministério Público no campo investigativo nos chamados procedimentos de investigação criminal, o PIC, das ações investigativas levadas a afeito pela P/2 das Unidades Militares, das ações de inteligência da estrutura da relevante Polícia Penal, das investigações produzidas pelas Comissões parlamentares de Inquérito, das investigações das agências sanitárias, investigações levadas a efeito por concessionárias do serviço público, em especial nas PPPs, além de inúmeras outras, e mais recentemente nas atividades de investigação promovidas por advogados por meio do Inquérito defensivo conforme parâmetros definidos pelo Provimento nº 118/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aqui uma forma de se buscar a equivalência com o Ministério Público autorizado a investigar meio da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
1. A ATUAÇÃO NO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL
Em linhas bem claras, no processo penal o Ministério Público atua como órgão acusador, consoante normas previstas na Constituição Feral, no Processo Penal e também em leis especiais. Nessa toada, pode mencionar que o artigo 129, I, da CF/88, Capítulo IV, Seção I, prevê as atribuições do Ministério Público, e acerca da atuação no Processo Penal, define que são funções institucionais do MP, dentre outras, promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
Por seu turno, o código de processo penal, artigo 24 usque 62, título III, consagra que nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Vale ressaltar que a Constituição Federal ainda prevê no artigo 130-A, § 2º, I, matéria de competência no CNMP, dentre as quais:
§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe:
I zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
Como base neste dispositivo constitucional, o CNMP editou a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, cujo artigo 1º define o procedimento investigatório criminal, o famoso PIC, constando da instauração, da presidência, atribuições e finalidade, in verbis:
Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
Mas alguém poderia afirmar que o PIC não possui assento constitucional, tendo sido criado por uma Resolução do CNMP, e por prevê normas processuais, esta resolução é formal e materialmente inconstitucional.
Acontece, que recentemente entrou em vigor no Brasil, a Lei nº 14.110, de 18 de dezembro de 2020, dando nova redação ao crime de denunciação caluniosa, artigo 339 do Código Penal, agora contemplando o procedimento investigatório criminal, praticamente legitimando o famigerado PIC no âmbito do Ministério Público, a saber:
Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou de ato ímprobo de que o sabe inocente. (grifo nosso)
2. ATUAÇÃO DA ADVOCACIA NO PROCESSO PENAL
De plano, citar o artigo 133 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
O Código de Processo Penal define as normas de atuação da defesa, mas especificamente sobre a fase investigativa não há normas mais contundentes em favor da defesa que pudessem prestigiar o princípio da paridade de armas. O artigo 14 do CPP, define apenas que o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Por sua vez, a Súmula Vinculante nº 14 do STF, define que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso aos elementos da prova que já documentados em procedimentos investigatório realizados por órgão competente da polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Tudo isso é muito pouco diante da autuação do órgão acusador, e por isso, o Conselho Federal da OAB, editou em dezembro de 2018 o Provimento nº 188/2018, que prevê e disciplina a "Investigação Defensiva", a ser conduzida pelo advogado no interesse da defesa técnica. Especialmente no âmbito do processo penal, a investigação defensiva pode operar importante papel no fortalecimento do princípio da paridade de armas.
Destarte, o PROVIMENTO Nº 188/2018 da OAB define a produção de provas na fase investigativa por parte do advogado, logo definindo a investigação defensiva como sendo o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
O artigo 2° do Provimento estatui que a investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.
A investigação defensiva, sem prejuízo de outras finalidades, orienta-se, especialmente, para a produção de prova para emprego em: I – pedido de instauração ou trancamento de inquérito; II – rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; III – resposta a acusação; IV – pedido de medidas cautelares; V – defesa em ação penal pública ou privada; VI – razões de recurso; VII – revisão criminal; VIII – habeas corpus; IX – proposta de acordo de colaboração premiada; X – proposta de acordo de leniência; XI – outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal.
A atividade de investigação defensiva do advogado inclui a realização de diligências investigatórias visando à obtenção de elementos destinados à produção de prova para o oferecimento de queixa, principal ou subsidiária. Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.
O Provimento em apreço ainda define outras questões importantes. Assim, na realização da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo. Prevê ainda que durante a realização da investigação, o advogado deve preservar o sigilo das informações colhidas, a dignidade, privacidade, intimidade e demais direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas.
O advogado e outros profissionais que prestarem assistência na investigação não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados. Eventual comunicação e publicidade do resultado da investigação exigirão expressa autorização do constituinte. As atividades descritas no aludido Provimento são privativas da advocacia, compreendendo-se como ato legítimo de exercício profissional, não podendo receber qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades.
Diante da previsão da investigação defensiva, que enumera no art. 3º diversas possibilidades e mesmo diante de outros instrumentos legais permissivos, é possível mencionar inúmeras medidas que podem ser desenvolvidos por parte do advogado ou escritório de advocacias, valendo comentar algumas atividades que podem ser desenvolvidas pelo advogado.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil considera a atividade do advogado como indispensável à administração da justiça, prestando serviço público e de função social no seu exercício privado. Urge salientar que no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público, sendo inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
O artigo 7º, inciso XXI, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, prevê a participação efetiva do advogado sob pena de nulidade.
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração.
I – Ouvir testemunhas
Como se sabe, toda pessoa poderá ser testemunha, que fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O Código de Processo penal define o número de testemunhas ouvidas no processo de acordo com o procedimento penal, se comum ou especial. Na fase investigativa, esse número não é definido, podendo a autoridade policial ouvir a quantidade de acordo com o seu livre convencimento, art. 6º, inciso III, do CPP.
Analisar-se-á a possibilidade de colher oitiva de testemunhas na esfera da investigação defensiva do Advogado. Por exemplo, uma testemunha não ouvida na fase do Inquérito Policial, ou durante as investigações do Procedimento de Investigação Criminal, PIC, por qualquer motivo, ou mesmo que já tenha prestado depoimento, mas alegar que sofreu alguma coação na Delegacia ou no Ministério Público, ou ainda no GAECO, poderá o advogado ouvir essa testemunha em cartório de ofício, na presença do tabelião, ou até mesmo ser ouvida no escritório do advogado na presença de outros advogados desinteressados, não constituídos para a causa ou ainda na presença de duas testemunhas convocadas para assistirem à audição.
O advogado poderá então notificar a testemunha a comparecer no local e horário para prestar depoimento, observando as normas previstas no artigo 202 a 225 do Código de Processo penal, dizer à testemunha que ela tem o dever de colaborar com a justiça, dizer somente a verdade do que sabe, contribuindo, assim, a correta apuração dos fatos. O papel do advogado aqui será de suma importância para garantia das normas processuais, por exemplo, garantindo que o depoimento seja feito oralmente, podendo permitir que a testemunha faça consulta a breves apontamentos, ouvir a testemunha separada uma da outra, garantir a recusa das testemunhas nos casos previstos no artigo 206 do CPP, deferir o compromisso de dizer a verdade e advertir a testemunha sobre as consequências do crime de falso testemunha, art. 342 do Código Penal, não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, além de outras questões de ordem legal.
II – Realizar exames periciais diversos e elaborar laudos.
Em matéria processual penal, a instrução criminal é dividida em duas fases, instrução investigativa e instrução processual. Antes de possíveis críticas, é bom ressaltar que a instrução processual também é investigativa, somente se diferencia em face dos responsáveis pelos atos processuais. É certo que a fase mais importante é a instrução investigativa levado a efeito pela Polícia judiciária, por vários motivos, um deles é a técnica investigativa que geralmente o agente de polícia possui, faz cursos para isso, e na fase de instrução criminal, o que existe na verdade é uma mera repetição de atos, com uma tendência da defesa querer destruir o que foi construído pela polícia. Outra questão importante é que algumas provas colhidas durante a investigação policial são irrepetíveis, como depoimento de uma testemunha que tenha falecido durante a demorada instrução do processo.
No que tange à realização do exame do corpo de delito e outras perícias em geral, sabe-se que durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
Neste campo de produção probatória, conforme dicção do artigo 176 do Código de Processo penal, a autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.
Na produção de prova durante a fase de Inquérito Policial, art. 4º a 23 do CPP, que disciplina a atividade da Polícia judiciária, a principal norma é a definida no artigo 6º do CPP, que direciona o papel do Delegado de Polícia, afirmando que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Somente para contextualizar, o artigo 6º, I, determina que a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais.
Sabe-se que com os governos têm tratamento desigual com as policiais, com maior investimento destinado à Polícia Militar, aquela que aparece aos olhos do povo, aquela que aparece por meio de viaturas caracterizadas, farda, giroflex, sirenes e tudo mais, ficando a Polícia Civil e as demais agências de Segurança Pública, num segundo plano, como acontece, por exemplo com a Polícia Civil de Minas Gerais, inclusive a própria chefia para se manter nos cargos e funções, às vezes cedem à vontade dos governantes. Extraindo essas vicissitudes estruturais, passaremos à análise de casos concretos. O Código de processo penal exige a presença do Delegado de Polícia no local do crime toda vez que a infração deixar vestígios, inclusive deve a Autoridade Policial cuidar da preservação do local do crime até a chegada dos peritos. Será que o Delegado de Polícia comparece em todos os locais por exemplo de furto e roubo? É claro que não, é certo que nem mesmo a Polícia Militar comparece em todos os locais, por exemplo em furtos à residência com destruição ou rompimento de obstáculos ou até mesmo em locais de roubos de pequena monta como celulares, cordões e pulseiras. Hoje, a própria Polícia ou mais especificamente o Estado criou a figura da Delegacia Virtual para o registro de determinadas ocorrências, num total descaso e abandono da Segurança Pública no Brasil, policiamento hoje exercido por meio de utilização de drones, e aí onde prevalece muito barulho em torno do marketing institucional, às vezes pessoal, e pouca efetividade, essa é a verdade.
Nesses casos, diante da ausência do Estado no local do crime, o advogado pode desenvolver as atividades de investigação defensiva, realizando perícias, fazendo levantamento do local, conduzindo seus clientes para as Unidades hospitalares para a realização de auto de corpo de delito, por exemplo nos crimes e lesões corporais onde manchas tendem a desaparecer em poucas horas, como nos eritemas ou hematomas, ou realizando atendimento médico para comprovação de lesões de autodefesa. Pode também o advogado nomear um perito para a realização de perícia de avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime na melhor forma do artigo 172 do CPP, até mesmo para pleitear em sede processual a aplicação de aplicação do benefício do furto privilegiado, art. 155, § 2º, do CP, pois se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Na realização de exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letras, pode o advogado no exercício da investigação defensiva, nomear peritos para a realização de perícias documentoscópicas diversas em defesa de seu cliente, por exemplo para afastar a imputação da prática de crimes de estelionato em assinaturas de cheques ou falsificações documentais.
Pode ainda o advogado no pleno exercício de suas legítimas atividades nomear peritos para a realização de perícias de comparação fonética, quando seu cliente for acusado de ser um dos interlocutores em interceptações telefônicas deferidas pela justiça, ou ainda mandar desenvolver perícias em aparelhos e instalações telefônicas para comprovar que seu cliente foi interceptado pela Polícia ao arrepio da lei, com grave violação das normas penais e processuais.
III – Produzir reconstituição dos fatos.
A reprodução simulada dos fatos é a conhecida reconstituição do crime, prevista no artigo 7º do Código de Processo penal, dispondo que para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
É certo que a reprodução simulada dos fatos possui pouca efetividade para as investigações da infração penal. Trata-se de muito barulho midiático da polícia que pouco acrescenta para as investigações. Ninguém viu ainda uma reconstituição de um crime de furto qualificado de um botijão de gás de uma vítima moradora de uma comunidade, o que geralmente ocorre envolvendo fatos de repercussão social, mesmo que haja a possibilidade da infração ter sido praticada de um determinado modo como prevê a lei processual.
Da mesma forma, pode o advogado, em especial nos casos em que seu cliente responde em liberdade, proceder a reprodução simulada dos fatos, em sede de investigação defensiva, contratando peritos e outros profissionais como delegados e investigadores aposentados, para a realização do ato, convocando as testemunhas que presenciaram o suposto crime, esclarecendo os pontos obscuros, lavrando auto circunstanciado, para melhor formação do convencimento do julgador.
IV – Contratar investigadores particulares – Detetives particulares – Lei nº 13.432/2017.
O artigo 4º, parágrafo único do Provimento nº 111/2018, prevê que na realização da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo. Assim, conforme previsão, o advogado poderá realizar suas pesquisas de campo contando com a colaboração de detetives particulares.
Importante salientar que a Lei nº 13.432, de 11 de abril de 2017, dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular. Logo de início a lei em comento define o conceito de detetive particular como sendo o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante.
A lei prevê ainda que o detetive particular poderá colaborar com investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado pelo contratante. O aceite da colaboração ficará a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo. E mais que isso, em razão da natureza reservada de suas atividades, o detetive particular, no desempenho da profissão, deve agir com técnica, legalidade, honestidade, discrição, zelo e apreço pela verdade.
Relevante afirmar que a lei proíbe a participação de detetives particulares participar diretamente de diligências policiais. Não obstante, em nome da verdade e da justiça, não se podem restringir as atividades as investigações de colaboração e promovidas por detetives particulares na descoberta da verdade material, desde que o faça com técnica, legalidade, honestidade, discrição, zelo e apreço pela verdade.
É comum o próprio jornalista investigativo localizar foragidos da justiça, que há anos a polícia busca pelo seu paradeiro, com divulgação em cartazes exibindo fotos do procurado, às vezes com inserção de nomes de procurados em difusão vermelha da INTERPOL, e num dado momento o criminoso é posto cara a cara com as câmeras da TV, em entrevistas exclusivas. As degravações de entrevistas de criminosos concedidas para uma determinada rede de televisão num dado momento poderão sem restrições servir de provas para a persecução criminal, e tudo isso, fazer parte do caderno investigatório do Inquérito defensivo do advogado, importando salientar que a verdade sobrepuja a meras questões burocráticas.
V – Produzir investigações em sede de colaboração premiada e crimes ambientais.
Dois temas importantíssimos na vida da sociedade e do Direito, colaboração premiada e preservação do meio ambiente. É certo que a delação premiada existe no Brasil desde a vigência das Ordenações Filipinas, tendo sido detalhada por meio da Lei nº 12.850, de 2013, que disciplinou o combate ao crime organizado e seus instrumentos legais de persecução criminal. A própria lei em comento determina a participação do advogado nas tratativas da colaboração premiada como mais que imprescindível para sua validade e existência.
De vê-se que a lei conceitua organização criminosa como sendo a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Delineado a conceito de organização criminosa, foca-se a temática agora para a participação do advogado na formatação da colaboração premiada, instrumento processual previsto no artigo 3º, I, da lei em epígrafe, e detalhado a partir dos artigos subsequentes, mas sobretudo, prevendo de forma cogente que nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor público, destacando que em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público.
No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados. Assim, esses fatos podem ser elucidados por meio da investigação defensiva do advogado, a teor do previsto no artigo 3º, inciso IX, do Provimento nº 118/2018. Nessa mesma seara, pode o advogado, autorizado pelo Provimento da OAB investigar as questões vinculadas aos crimes e infrações administrativas contra a ordem econômica e tributária, participando ativamente nos acordos de leniência.
No âmbito das infrações ambientais, sobretudo, aquelas previstas na Lei nº 9.605, de 1998, torna-se importante a participação proativa do advogado por meio de investigação defensiva, inclusive nomeando especialistas na produção de periciais ambientais na defesa de seus clientes.
3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS INVESTIGAÇÕES PROMOVIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA ADVOCACIA.
Expressamente, a atribuição para investigar infrações penais é primordialmente prevista no artigo 144, incisos I e IV, §§ 1º e 4º da Constituição Federal de 1988, compreendo as funções das polícias civis e da Polícia Federal.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
IV - polícias civis;
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei.
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Sabe-se que o Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. As atribuições e poderes de investigação das comissões parlamentares de Inquérito têm previsto no artigo 58, § 3º, da Constituição da República de 1988, in verbis:
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
O movimento reivindicatório de rua no Brasil de 2013, teve uma de suas bandeiras o arquivamento da Proposta de Emenda Constitucional 37/2011.
A finalidade da PEC 37 era criar um novo parágrafo no artigo 144 da CF/88, resguardando a atribuição privativa das policiais federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, com a seguinte redação.
"A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente".
Se fosse aprovada, o poder de investigação criminal seria exclusivo das polícias federal e civis, retirando esta atribuição de alguns órgãos e, sobretudo, do Ministério Público (MP).
O deputado Lourival Mendes, autor da PEC apresentou justificativa ressaltando que não haveria prejuízo para a investigação criminal em comissões parlamentares de inquérito, considerando que esse poder é garantido no artigo 58 da CF/58.
Durante a tramitação da PEC, diversas entidades de classe do Ministério Público, dentre elas conselhos e associações, encamparam várias campanhas em âmbito federal afirmando que a proposta seria uma medida que levava a impunidade porque beneficiava criminosos, inclusive o próprio o CNJ se incumbiu de apresentar dados pífios ligados à apuração de crimes de homicídio e outros delitos no Brasil, além de apresentar números de ações penais que foram propostas pelo Ministério Público Federal, dizendo que se esses casos fossem repassados a outros órgãos de persecução criminal certamente seriam prescritos
Diante de toda essa pressão psicológica, de jogos de interesses, e venda de fumaça, a proposta de emenda constitucional acabou sendo rejeitada pelo plenário da Câmara dos Deputados, com por 430 votos contrários e 9 favoráveis, além de duas abstenções, dizendo que a investigação não era atividade privativa das polícias, ficando implícito que outros órgãos poderiam também exercer atividades investigativas, mas claro, desde que autorizados por leis e não por meras resoluções.
Diante de tudo isso, o Conselho Nacional do Ministério Público passou a regulamentar a investigação criminal pela instituição por meio da Resolução nº 181/2017, segundo entendimento de categorias interessadas, a possibilidade jurídica da investigação seria fruto de interpretação do nosso sistema jurídico respaldada por decisão do STF, sobretudo no RE 593727 / MG, firmando o seguinte entendimento:
“Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, violação aos arts. 5º, incs. LIV e LV, 129, incs. III e VIII, e 144, inc. IV, § 4°, da Constituição Federal. Aduz que a realização de procedimento investigatório de natureza penal pelo Ministério Público ultrapassa suas atribuições funcionais previstas no art. 129 da Constituição Federal, de onde se extrai a “possibilidade de o Ministério Público requisitar a instauração de inquérito policial, e não de realizá-lo, como ocorreu no caso em tela, pois tal atribuição é exclusiva da polícia judiciária, conforme preceitua o art. 144, § 4º, CF”
“Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso extraordinário e reconhecer o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos de Gilmar Mendes, Celso de Melo, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia; vencidos Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Em seguida, afirmar a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover investigações, por autoridade própria e em prazo razoável, nos termos do voto do redator do acórdão. Brasília, 14 de maio de 2015.
Quanto à legitimidade da investigação defensiva por parte dos advogados, cuja legislação foi exposta em epígrafe, relevante mencionar as posições doutrinárias e jurisprudenciais aceca do tema. É de sabença geral que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma autarquia que regula a atividade profissional e cuida dos interesses dos advogados, e por isso, a doutrina entende que a OAB não pode criar norma jurídica com força vinculante para autoridades públicas.
Não sendo fonte material de direito, a OAB não teria legitimidade constitucional para a produção de normas legais, o que demandaria lei federal em sentido estrito, como deixa claro o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal e também nos termos do artigo 24, inciso XI, da Carta Magna, que diz respeito às normas de procedimento processual.
Destarte, a OAB não teria amparo legal a criação de normas, viola com pena de morte o princípio da oficialidade das investigações dar ao advogado o poder de determinar a uma autoridade pública, não havendo numa norma permissiva no Estatuto da Advocacia que permita ao advogado fazer diligências investigatórias, o que se repete em todo diploma legal brasileiro, e por tudo isso o Provimento nº 118/2018 seria inconstitucional.
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme os fatos narrados neste texto, fica certo e cristalino que o devido processo legal é direito fundamental, assegurando no artigo 5º da Constituição da República de 1988 e previsto em Tratados de Convenções de Direitos Humanos que o Brasil é signatário. E mais que isso, o Código de Processo Penal, com a última reforma determinada pela Lei nº 13.964/2019, a famosa Lei Anticrime consolidou o sistema acusatório como estruturante do processo, que define funções claras de cada órgão na persecução penal, quer dizer, a Polícia investiga, o Ministério Público é autor da acusação, o advogado ou Defensoria Pública patrocina a defesa do acusado e o juiz julga, tudo bem simples assim.
Acontece que a atividade investigativa parece causar um furor nas agências de Segurança Social, pois todo mundo quer investigar, parece um sonho, um prazer, um néctar incrível exercer as ações de investigação, mas legitimamente quem tem autorização legal para investigar é a Polícia Civil nas infrações penais comuns, exceto aquelas lesões praticadas contra a União, que ficam a cargo da Polícia Federal, as infrações militares de atribuição da Polícia Militar Judiciária, as investigações promovidas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e o Ministério Público nas investigações dentro do Inquérito Civil Público, mas sem natureza criminal.
Além de outras agências que investigam ao arrepio da lei, autorizadas pela omissão do sistema de justiça ou mesmo interesses corporativistas, outras vezes por medo de alguns órgãos assentados pelo rótulo do terror, da boçalidade e da pressão, pelo estrelismo ou sede de aparecer, tem-se hoje o Ministério Público exercendo investigações por meio do PIC - procedimento de investigação criminal, atividades disciplinadas pela Resolução nº 181/17 e o advogado exercendo a investigação defensiva por meio do Inquérito Defensivo a teor do Provimento nº 188/2018, cujo desiderato é a incessante busca pela paridade de armas.
O Ministério Público, instituição essencial de Estado possui toda uma estrutura estatal a seu favor, restando a defesa no exercício de sua atividade privada de cunho social também essencial a utilização dos mecanismos postos à sua disposição para o patrocínio efetivo na busca do equilíbrio processual, e fiel cumprimento aos princípios fundamentais do contraditório e ampla defesa como cânone transcendental da dignidade da pessoa humana.
E por aqui se ventila naquilo que se convencionou a chamar-se de princípio da paridade de armas entre acusação e defesa. Num exemplo hipotético, se o Ministério Público possui em mãos um fuzil para utilizar no processo, é claro que não pode a defesa portar um revólver 32, porque desigualaria o poder de fogo. Sobre a paridade de armas, tão necessária para o bom combate processual, OLIVEIRA acentua com singular propriedade quando aduz:
Não se deve nem se pretende suprimir a igualdade, princípio processual, nem o debate jurídico, por ser da essência do processo a agudeza de argumentos e a lógica nos fundamentos, principalmente por se tratar de atividade exigida dos advogados das partes e de requisito para a melhor distribuição de justiça, especialmente nos conflitos civis. No entanto, o ânimo de disputa e de embate deve fazer-se mais presente quando o litígio não puder ser, apesar dos esforços, resolvido pelo consenso e quando a solução por uma decisão impositiva se fizer indispensável. Mesmo nesse instante ritual civil é imprescindível a comunicação aberta, as garantias asseguradas e as decisões razoáveis e motivadas. No momento azado, se frustrante a consensualidade e o diálogo intenso sem resultados, é que a parte deve sentir-se verdadeiramente como um litigante judicial no bom combate, dispondo das mesmas armas jurídicas que o seu oponente, a fim de propiciar ao Estado a sua missão pacífica de ofertar a tutela justa e a composição adequada da lide.
O mesmo autor ainda ensina:
A denominada igualdade de armas, o bom combate, o duelo processual e a litigância entre adversários vencedores e vencidos muito embora percam espaço para os novos anseios dos consumidores da Justiça e das novas aspirações podem perfeitamente adequar-se ao espírito de colaboração, hoje fundamental no início do procedimento e recomendável em qualquer fase ou grau de jurisdição.
Não obstante a tudo que foi explanado em epígrafe, sem paixões e sem extremismos fundamentalistas, acredito piamente que o Brasil passa por uma crise de identidade sem precedentes, um ativismo judicial hemorrágico implantado em nome da bagunça generalizada nas decisões judiciais acerca de temas diversos, o Poder Judiciário e o Ministério Público interferindo gigantescamente nas esferas de outros Poderes e na vida privada de todo mundo e lado outro, um ativismo legislativo esquizofrênico, todo mundo criando normas de valores, estabelecendo padrões normativos de iniciativa reservada, por meio das famigeradas e aberrantes Resoluções, Recomendações, Provimentos e Portarias, criando por intermédio delas, concessão de benefícios e estabelecendo procedimentos penais e processuais, contumélia irremissível sobretudo ao comando normativo dos artigos 22, inciso I e 24, inciso XI, da Constituição da República de 1988, se apresentando como deuses sociais e salvadores da Pátria, num espetáculo de gigantes disputando parcelas de poderes, com suas vaidades, corporativismos, ideologias e narrativas abjetas, um mundo de insegurança e incertezas que se arrastam e se agravam cada vez mais, ameaçando seriamente os direitos humanos e valores supremos de uma sociedade duramente conquistados historicamente ao longo do tempo.
Diante de tudo isso é possível concluir que a função investigativa exclusiva de Estado não pode ser exercida ao arrepio da lei, sem regramentos e sem limites, e se querem investigar porque tem paixões pueris desenfreadas pela atividade, é melhor prestar o concurso para a carreira certa, com teste a priori de perfil vocacional ou então que se contemplem na assistência de filmes de ações policiais na televisão, e na ausência de um mecanismo de controle eficaz para obstar as agressões à lei e aos direitos humanos, numa insofismável anomia social, então que se legitime a bagunça septicêmica e sepulcral, estabelecendo o moderno princípio da confusão hemorrágica das tensões sociais.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Código Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Código Processo Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 13.964, de 2019. Define o Pacote Anticrime. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 8.906, de 1994. Define a Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 14.110, de 2020. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L14110.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 13.432, de 11 de abril de 2017. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Lei/L13432.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 12.850, de 2013. Crime Organizado. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Lei nº 9.605, de 1998. Crimes ambientais. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9605.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Resolução nº 181, de 2017. Disponível em https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
BRASIL, Provimento nº 118, de 2018, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em https://deoab.oab.org.br/assets/diarios/diario-eletronico-oab-31-12-2018.pdf?p=1548374400054. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Paridade de armas é necessária bom combate processual. Disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mai-15/vallisney-oliveira-paridade-armas-necessaria-bom-combate. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
RODRIGUES, Leo. Entenda o que é a PEC 37. Disponível em https://memoria.ebc.com.br/noticias/brasil/2013/06/entenda-o-que-e-a-pec-37. Acesso em 22 de janeiro de 2021.
SILVA, César Dario Mariano. A Inconstitucionalidade da Investigação defensiva pela OAB. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-28/cesar-dario-inconstitucionalidade-investigacao-defensiva. Acesso em 22 de janeiro de 2021.