UM IMPORTANTE JULGAMENTO DO STJ SOBRE A PUBLICIDADE ABUSIVA

Rogério Tadeu Romano

Segundo o site do STJ, em 12 de abri do corrente ano, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou uma imobiliária e seu proprietário ao pagamento de danos morais coletivos de R$ 30 mil, por negociarem terrenos em um condomínio de Betim (MG) com a falsa informação de que o loteamento estaria autorizado pelo poder público e seria possível registrar a propriedade em cartório.

Ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que negou o pedido de danos morais coletivos, o colegiado entendeu que houve clara ofensa à coletividade prejudicada pelo loteamento irregular, além de publicidade enganosa contra os consumidores.

De acordo com o Ministério Público de Minas Gerais, os compradores – em geral, de baixa renda – adquiriram os lotes no condomínio acreditando na informação da imobiliária de que o loteamento estaria em situação regular. Entretanto, após a compra, eles descobriram que não seria possível o registro da propriedade, pois o loteamento não havia sido aprovado pela prefeitura.

Em primeiro grau, o juízo condenou os réus ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5 mil para cada comprador, mas negou o pedido de danos morais coletivos. A sentença foi mantida pelo TJMG, segundo o qual o dano moral envolveria, necessariamente, uma pessoa, de modo que não seria possível reconhecer prejuízo moral transindividual.

No caso dos autos, o ministro Salomão considerou inequívoco o caráter reprovável da conduta dos réus, motivo pelo qual julgou necessário o pagamento de indenização por dano extrapatrimonial coletivo, a fim de que seja evitada a banalização do ato e se impeça a ocorrência de novas lesões similares à coletividade.

Para a indenização por dano moral coletivo como a conduta dolosa, deve-se ter em conta a capacidade econômica do ofensor e a reprovabilidade social da lesão.

A matéria foi objeto de discussão no REsp 1539056.

No julgamento apontado o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso do Ministério Público, explicou que o dano moral coletivo é caracterizado pela prática de conduta antijurídica que, de forma absolutamente injusta e intolerável, viola valores éticos da sociedade, implicando um dever de reparação.

Essa reparação, segundo o ministro, busca prevenir novas condutas antissociais, punir o comportamento ilícito e reverter para a comunidade o eventual proveito patrimonial obtido pelo ofensor.

O relator também lembrou que o Código de Defesa do Consumidor criminalizou, nos artigos 66 e 67, as condutas relacionadas à fraude em oferta e à publicidade abusiva ou enganosa.

"Ambos os crimes são de mera conduta, não reclamando a consumação do resultado lesivo – efetivo comprometimento da manifestação da vontade do consumidor –, donde se extrai, a meu ver, a evidente intolerabilidade da lesão ao direito transindividual da coletividade ludibriada, não informada adequadamente ou exposta à oferta fraudulenta, ou à publicidade enganosa ou abusiva", apontou o ministro.

II – A PUBLICIDADE ABUSIVA

Ensinando sobre a matéria Rizzatto Nunes(Curso de direito do consumidor, 3ª edição, pág. 515) disse que “o caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor”.

E concluiu ainda Rizzato Nunes(obra citada): “Daí decorre que se pode ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo. Basta que o produto ou serviço dentro das condições anunciadas não corresponde àquilo que é verdadeiro e que o anúncio preencha o conteúdo proibido de abusividade”.

Dessa forma, ainda na linha ensinada por Rizzato Nunes(obra citada, pág. 519), “será possível detectar se um anúncio é abusivo sem mesmo checar sua relação com o produto ou serviço real. Em outros casos, a relação entre o anúncio e o produto ou o serviço, bem como suas características, seu funcionamento etc, realmente como são, terá de ser examinada(a relação) para a aferição da abusividade.”.

Daí ainda a lição de Rizzato Nunes(obra citada, pág. 522): “Não se deve esquecer, também, que o anúncio é produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou agência. Estes têm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco”.

Veja-se o que prescreve o artigo 17 do Código de Auto-Regulamentação Publicitária:

Artigo 17

Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anúncio aos termos deste Código, o teste primordial deve ser o impacto provável do anúncio, como um todo, sobre aqueles que irão vê-lo ou ouvi-lo. A partir dessa análise global é que se examinará detalhadamente cada parte do conteúdo visual, verbal ou oral do anúncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculação.

Disse ainda Rizzato Nunes(obra citada, pág. 522) que “não se pode esquecer – e o CDC não o faz – que a publicidade é uma ficção. Nela são apresentados momentos mágicos, belas cenas, pessoas bonitas, interessantes, saudáveis, imagens fortes, cenários vibrantes, etc, tudo com o intuito de chamar a atenção do consumidor para o produto ou serviço anunciado. Nada disso a lei quer impedir”.

Por sua vez, como ainda disse Rizzato Nunes(obra citada, pág. 523), “para que fique caracterizada a infração, basta que o anúncio em si comporte abusividade ou que na sua relação real com o produto ou serviço anunciado possa causar dano”. Sendo assim a responsabilidade do anunciante será objetiva, envolvendo a chamada “teoria do risco”.

III – O DANO MORAL COLETIVO

Volto-me ao dano moral coletivo.

Louve-me da lição de Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição revista e ampliada, São Paulo, Atlas, pág. 82) para quem se pode conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. Por essa razão, por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.

Sendo assim qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona à honra, constitui dano moral e é indenizável. ¨

É a linha do pensamento trazido pelo Ministro Cézar Peluso, no julgamento do RE 447.584/RJ, DJ de 16 de março de 2007, onde se acolhe a proteção do dano moral como verdadeira tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, considerando-a como um autêntico direito à integridade ou incolumidade moral, pertencente à classe dos direitos absolutos.

Como configura-se o dano moral?

Penso que deve-se levar em conta a lógica do razoável, na busca dessa configuração. Assim mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacebada estão fora do âmbito do dano moral.

Exige-se uma manifestação intensa a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Necessário a prova do dano moral.

Ainda é Sérgio Cavaliere Filho(obra citada, folhas 90) quem diz:

¨Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente deo próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.¨

Assim o dano moral decorre da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que provado o fato, provado está o dano moral.

Lecionou Xisto Tiago de Medeiros Neto(Dano moral coletivo, São Paulo, LTr, 2004, pág. 54) o dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta imprimida a determinados interesses não materiais, sem eqüipolência econômica, porém concebidos como valores jurídicos protegidos como por exemplo:bem-estar, a intimidade, a liberdade, a privacidade, o equilíbrio psíquico, a paz ou ainda o nome, a reputação e a consideração social.

Está sepultada de maneira absoluta e sem reservas a tese reacionária que inadmitia o dano moral. Modernamente admite-se a tese da reparabilidade do dano moral difuso, coletivo ou individual homogêneo. Aceitamos o conceito de um patrimônio moral transindividual na linha já traçada por André de Carvalho Ramos(A ação civil pública e o dano moral coletivo).

Como hipóteses traçadas de incidência temos, dentre outras hipóteses a veiculação de publicidade enganosa prejudicial aos consumidores.

Com isso passo a questão da chamada ação coletiva.

A ação coletiva não induz litispendência para as ações individuais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se lê do Recurso Especial nº 175288 – SP, DJ de 18.11.2000, na trilha de grande jurisprudência, entende que não há falar em litispendência entre a ação coletiva e a individual.

Na tutela dos direitos indisponíveis o grande legitimado para o ajuizamento dessa ação é o Ministério Público, legitimando-se, autonomamente e disjuntivamente os demais entes públicos federativos e autárquicos, além de associações e sindicatos.

No dano moral coletivo, da mesma forma que no dano moral de natureza individual, a responsabilidade, segundo a doutrina(Xisto Tiago de Medeiros Neto, obra citada, pág. 152) independe da configuração de culpa, decorrendo do próprio fato da violação como expressão do desenvolvimento da responsabilidade objetiva. Sintetiza-se a posição da doutrina no Brasil no sentido de que o regime jurídico baseado na culpa não se adapta à responsabilidade por danos causados a bens e interesses coletivos difusos, admitindo-se que, em tal sede, a responsabilidade seja objetiva no que concerne aos interesses metaindividuais.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 78.721 – RJ, DJ de 14 de abril de 1997, Relator o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, decidiu pela possibilidade de fixar-se, diante de pedido genérico, o montante da indenização em liquidação. A respeitável decisão realça que é induvidoso que a existência do dano há de ser apurada no processo de conhecimento. Entretanto não é indispensável que a sentença seja sempre líquida, pois o Código de Processo Civil admite, sob certas circunstâncias, o pedido genérico. É o caso de não se poder determinar, em definitivo, à época da propositura da ação, as consequências do ato ou fato ilícito(CPC de 1973, art. 286, II).

IV – O ENFOQUE SOB O ÂMBITO PÉNAL

A questão(ponto controvertido) ainda envolve o aspecto delituoso criminal.

Preceitua o artigo 67 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação do instituto da transação penal previsto no artigo 76 da Lei nº 9.099/95.

Trata-se de norma penal em branco.

O artigo 37 do CDC determina que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

Tenha-se a ideia que abusivo é tudo aquilo que contraria o sistema estabelecido pela Constituição e pelas leis. Por certo, o artigo 37, § 2º, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, elenca uma lista exemplificativa de modalidades de publicidade abusiva.

Publicidade é algo distinto de propaganda. Ensinou Rizzato Nunes(Curso de Direito do Consumidor, 3ª edição, pág. 446) que a palavra propaganda comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos e teorias. Por sua vez, o vocábulo publicidade aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.

De toda sorte, nenhuma forma de mensagem – informação, apresentação escrita, falada, imagem, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto a natureza do produto.

A publicidade envolve três atores: a) o fornecedor, comerciante ou fabricante(anunciante), que deseja expor seu produto ou serviço; b) a agência contratada pelo fornecedor para criação da publicidade, buscando-se em dados fáticos e técnicos repassados pelo próprio anunciante; c) o veículo que é o meio pelo qual se difunde a publicidade(jornal, revista, televisão etc).

Por sua vez, no crime citado, para Herman Benjamin(obra citada) e Edney G. Narchi(membro da Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça), o ato de publicidade abusiva tem três sujeitos: o anunciante, a agência e o veículo, este último anda chamado de meio de suporte. O responsável principal, embora não exclusivo, é o anunciante, já que a aprovação final do anúncio é sua. Isso porque o direito cria, em relação ao anunciante, uma obrigação de vigilância, cabendo-lhe controlar, antes de sua difusão, todo o conteúdo da publicidade, na medida em que é ele o melhor posicionado para fazê-lo.

A Lei diz que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito de produtos e serviços oferecidos.

A publicidade enganosa induz o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda a realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia.

Tal publicidade enganosa ocorre via: “chamariz”(maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele acabe comprando, seja via “liquidação”, mala direta, anúncios na TV, jornais); informação distorcida sobre o produto ou serviço em si.

Por sua vez, o CDC proíbe as propagandas abusivas envolvendo a publicidade discriminatória, de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou sua saúde ou segurança.

O artigo 67 do CDC pune criminalmente quem fizer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, punindo o publicitário e o responsável pelo meio de veiculação da propaganda. Ora, os conceitos de publicidade enganosa ou abusiva estão no artigo 37 e parágrafos do CDC.

Como acentuam Antônio Herman V. Benjamin e outros(Manual de direito do consumidor, 3ª edição, pág. 415) trata-se de infração penal relativa ao marketing publicitário que se vincula aos conceitos legais de publicidade enganosa e abusiva constantes nos dois parágrafos do artigo 37 do CDC, que determinam o entendimento da matéria. Diz o parágrafo primeiro que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo , mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e qualquer outros dados sobre produtos e serviços. Por sua vez, o parágrafo segundo estabelece que é abusiva, dentre outros, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

A publicidade enganosa ocorre tanto quando há afirmação, total ou parcialmente, falsa, ou quando as informações são ambíguas, pouco claras, sutilmente incompletas, de forma a induzir o consumidor a erro sobre as características dos produtos e serviços. A publicidade enganosa parece ser a mais comum, do dia a dia, de modo a induzir a erro.

A capacidade de enganar deve ser analisada caso a caso, sendo o critério concreto e não abstrato, considerando-se o público alvo da propaganda.

Objetividades jurídicas do crime são as relações de consumo e a proteção à integridade psíquica de todos os consumidores. Falar-se em fazer ou promover a publicidade tem o sentido de realizar todos os atos necessários que envolvem o fornecedor, a agência e o veículo, desde a criação até a veiculação do anúncio, que é inerente a publicidade.

O crime é de mera conduta, levando-se em conta que o tipo não prevê qualquer resultado naturalístico(seja dano moral ou material), pois apenas a conduta consistente em fazer ou promover a publicidade enganosa ou abusiva é suficiente para a consumação do crime.

Ensinam Herman Benjamin e outros(obra citada, pág. 415) que caso se verifique, a par da veiculação da publicidade enganosa, que houve efetiva indução a erro de consumidores, há, pelo princípio da subsidiariedade, apenas o crime descrito no artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90.

Sujeitos ativos são os profissionais que agem pelo anunciante, pela agência e pelo veículo, uma vez que todos concorrem para a realização e veiculação da publicidade.

Trata-se de tipo doloso. Há o dolo direto(que sabe) e ainda o dolo eventual(que deveria saber). No dolo direto, o agente prevê o resultado como consequência necessária do seu ato e quer que ele ocorra. Ao contrário do que ocorre no dolo direto, no eventual, a vontade não se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre é ilícito, e o resultado não é representado como certo, mas só como possível. Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir do seu ato, como ensinou Aníbal Bruno(Direito Penal, 3ª edição, pág. 74). Por certo, o dolo eventual confina com a culpa. Se o agente, prevendo, embora, o resultado, espera sinceramente que este não ocorra, não se pode falar de dolo, mas só de culpa. Data vênia, de culpa não se trata na conduta, quando se fala na expressão “que deveria saber”. Aliás, o tipo culposo é sempre previsto em tipo autônomo. De toda sorte, Herman Benjamin, aceitando a forma culposa, assinala que o legislador valeu-se de critérios de política criminal no que respeita a apenação idêntica e sendo esse seu desígnio(nivelamento do dolo e da culpa), “desnecessário prever, em parâmetro autônomo a figura culposa, para, em seguida, dar-se o mesmo sancionamento”.

O tipo penal é crime de mera conduta, que prescinde do resultado, de perigo abstrato, que tem em vista uma universalidade indeterminada de consumidores exposta a práticas desleais de anúncio de produtos e serviços, sendo desnecessário indagar-se se houve ou não prejuízo concreto para algum ou alguns deles. É possível a tentativa.

O tipo penal está presente no Anteprojeto do Código Penal, no artigo 431, com pena de prisão, de seis meses a dois anos.

Distancia-se desse tipo penal aquele que é inserido no artigo 63, crime de ação múltipla, que é o de omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade. Incorre nas mesmas penas(parágrafo primeiro) quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado, tutelando-se á saúde e a segurança dos destinatários dos produtos, crime de mera conduta, que independe de dano, bastando a simples omissão de quem tinha o dever de agir. Para parte da doutrina(de forma acertada, pois não cabe ao juiz substituir-se ao administrador em sua tarefa de discricionariedade, legitimada em conveniência e oportunidade) trata-se de norma penal em branco, porém, há quem sustente que cabe ao juiz recorrer a alguns parâmetros administrativos, definir que o produto oferece riscos ou não aos consumidores. Os sujeitos ativos serão as pessoas físicas integrantes da estrutura administrativa do fabricante ou produtor que teriam o dever de fazer constar os dizeres ou sinais sobre a nocividade ou periculosidade do produto ou que, de algum modo, concorrem para o crime(artigo 29 do CP e 75 do CDC). Entenda-se que nocividade(o que prejudica) e periculosidade(conjunto de circunstâncias que indicam um mal, dano para alguém ou alguma coisa) devem ser analisadas caso a caso. O tipo penal é doloso, mas o parágrafo segundo do artigo 63 do CDC prevê a modalidade culposa, reduzindo a pena que passa de detenção de um a seis meses. Cuidando-se de tipo omissivo não se admite a tentativa.

Cabe ainda falar de outro crime, exposto no artigo 68 do CDC, de “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”, tipo especial de publicidade abusiva, que é atado ao artigo 37, § 2º do CDC, que exige como elemento subjetivo o dolo, de forma a induzir o consumidor a um comportamento de forma prejudicial ou perigoso à sua saúde ou segurança. É crime de mera conduta e de perigo presumido, bastando para sua consumação a publicidade(anúncio) apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa para a sua saúde ou segurança.