O Direito de Família Brasileiro teve significativas alterações após a promulgação da Constituição Federal de 1988, em face da consideração das reais transformações políticas, sociais e culturais ocorridas na sociedade. Estas mudanças buscam a adaptação da realidade social aos princípios fundamentais que prestigiam a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a proteção das crianças e dos adolescentes.
O texto constitucional e suas diretrizes são preservadas, pela busca de adequação e fundamentação das decisões em juízo, considerando o bem estar do menor e a dignidade da pessoa humana. O direito de família teve de evoluir, adaptando-se às reais condições sociais, aplicando o princípio da afetividade, do qual exsurge a filiação socioafetiva.
Até então, a paternidade se baseava no vinculo biológico e preservação de direitos patrimoniais. A paternidade socioafetiva transcende ao vínculo biológico, baseando-se na posse de estado de filho, no sentimento paterno ou materno de amor pelo filho de outro, sem vínculo biológico, criado pela convivência com vínculos de afeto e amor. O dever alimentar e direitos sucessórios, como reflexo do reconhecimento da filiação socioafetiva, é questão ainda controversa no Direito Brasileiro.
A partir da análise desse tipo de filiação após estabelecida e reconhecida a Paternidade Socioafetiva exsurge o questionamento: é possível sua desconstituição, no âmbito do Direito Brasileiro atual?
1. A FAMÍLIA
1.1 BREVE HISTÓRICO
O conceito para o termo “família”, etimologicamente, advém da expressão latina famulus, que significa “escravo doméstico”. Esse termo foi criado na Roma Antiga para designar os escravos que trabalhavam de forma legalizada na agricultura familiar das tribos ladinas, situadas onde hoje se localiza a Itália.
A família pode ser considerada a unidade social mais antiga do ser humano, que desde os primórdios, sofreu inúmeras e profundas modificações, sempre influenciada pelo momento histórico na qual estava inserida.
No início, mesmo na convivência em grupo, não havia qualquer vínculo afetivo.O homem primitivo era subordinado à natureza, a prioridade era a sobrevivência, e seu instinto proveniente da espécie, fazia brotar o acasalamento, sem sentimento algum, uma vez que a intenção era o prazer, e intuitivamente a procriação. Assim, uma mulher mantinha relações sexuais com vários homens, e esses, com várias mulheres.
Infere Maria Berenice Dias (2013, p. 27):
Manter vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todos têm à solidão. Parece que as pessoas só são felizes quando têm alguém para amar.
Nessa era primitiva, basicamente, remonta a teoria matriarcal, uma vez que o paipoderia ser qualquer um daquele grupo, devido a promiscuidade sexual, então, a mulher era o centro da sociedade familiar.
Num período seguinte, surge a teoria patriarcal, onde o poder era exercido pelo chefe da família, detentor de todos os direitos sobre a família.A mulher era submissa ao paterfamilias, bem como os filhos. São grupos grandes, advindos de um laço consanguíneo, originários de um único patriarca.
Com o desenvolvimento das sociedades, a família ganha a importância de família natural, influenciada pelo Direito Romano, onde adotaram-se regras para o casamento e patrimônio por exemplo, ensejando uma isonomia entre o casal, e então, o patriarcalismo começa a perder força.
Os núcleos familiares são menores, o pai continua exercendo o paterfamilias, mas com menos intensidade. O casamento instituído pela Igreja Católica, torna a consanguinidade indispensável neste novo modelo familiar. Contudo, apesar do Direito Brasileiro ter se originado no Direito Romano e o casamento regido pelo Direito Canônico, essas regras vem perdendo espaço nas mais recentes doutrinas e jurisprudências, bem como pela própria legislação, por um fator muito mais precioso, o afeto.
Assim, nascem novos modelos de família, novos conceitos, diretrizes, que se adequam à época e a função do Estado, que tem por prerrogativa organizar a vida em sociedade, cabendo-lhe proteger os indivíduos e intervir para coibir excessos e impedir colisão de interesses. (DIAS, 2013, p. 25).
Segundo aponta a doutrina, a organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar, pautado pelo intervencionismo estatal, que em certo momento histórico institui o casamento como regra de conduta e impõe limites que devem ser obedecidos, tornando essa sociedade mais conservadora, reconhecendo os vínculos afetivos através do matrimonio. (DIAS, 2013, p. 25).
Aduz a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias (2013, p 28):
A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Como era entidade patrimonializada, seus membros representavam força no trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.
O núcleo familiar era patriarcal, mas com a revolução industrial, a mulher ingressou no mercado de trabalho e homem deixou de ser a única fonte de subsistência da família, tempos em que aquele perde significativa força.
É nesse momento que o vínculo afetivo se fortalece, valorizando as relações familiares, já que a família era mais unida,vivendo em pequenos cômodos aglomerados nas cidades, e devendo perdurar pela vida toda, e não somente ao matrimônio, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana.
Após uma breve explanação histórica, pode-se dizer que o afeto foi um importante aliado ao desenvolvimento familiar, bem como das sociedades, portanto, aduz falar em Direito de Família, que melhor atende à necessidade do contexto no âmbito familiar.
1.2 O DIREITO DE FAMÍLIA
A família é o primeiro agente socializador do ser humano e a base organizacional do Estado, recebendo atenção especial.De todos os direitos, é o que está mais ligado intimamente à própria vida, pois as pessoas provêm de um mesmo organismo familiar e a ele ficam ligados durante sua existência. (GONÇALVES, 2014, p. 18).
Nessa vereda, Maria Berenice Dias (2013, p. 35) ensina:
O direito das famílias – por estar voltado à tutela da pessoa – é personalíssimo, adere indelevelmente à personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família durante toda vida. Em sua maioria, é composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. A imprescritibilidade também ronda o direito das famílias. Por exemplo, ninguém pode ceder o poder familiar ou renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação. O reconhecimento do filho é irrevogável, sendo imprescritível o direito de ver declarada a paternidade.
O Direito de Família possui normas de ordem pública ou cogentes, pois estão relacionadas com o direito existencial, sendo nula qualquer previsão que traga prejuízo à origem familiar.Por outro lado, são também, normas de ordem privada, pois um indivíduo como integrante do vínculo familiar é também integrante do contexto social.
Como supramencionado, a família passou por profundas mudanças, mas foi a pouco tempo que as mais significativas ocorreram. Com o advento da Constituição Federal de 1988, homens e mulheres passaram a ter direitos iguais, bem como, à igualdade entre os filhos, lhes garantindo os mesmos direitos.
Vale lembrar, que o Código Civil de 1916 considerava a família unicamente constituída pelo matrimônio, com uma visão estrita e discriminatória, além de impedir sua dissolução e fazer distinção entre os filhos havidos no casamento em relações extraconjugais, com intuito de excluir direitos.
Ao entrar em vigor, a Constituição Federal de 1988 tirou o enfoque do Código Civil de 1916 que perdeu o papel de lei fundamental do direito da família. Em total descompasso, foi necessário um novo Código Civil, que já estava em projeto desde 1975, mas teve que se adequar às diretrizes constitucionais, sendo bastante modificado até ser promulgado em 2002, e mesmo após entrar em vigor, foi alvo de inúmeras emendas.
O novo Código Civil procurou atualizar aspectos essenciais do direito de família, e apesar de não ter ousado com temas consagrados constitucionalmente, tentou se afeiçoar às profundas alterações pelas quais passou a família do século XX, e com sucesso, excluiu expressões e conceitos constrangedores à nova estrutura jurídica da sociedade moderna.
Assim ensina Flávio Tartuce (2014, p. 05):
Buscar-se-á analisar o Direito de Família do ponto de vista do afeto, do amor, que deve existir entre as pessoas, da ética, da valorização da pessoa e da sua dignidade, do solidarismo social e da isonomia constitucional. Isso porque, no seu atual estágio, o Direito de Família é baseado mais na afetividade do que na estrita legalidade[...].
Grandes foram os avanços, mesmo carecendo de algumas modificações, como a exemplo do tema da presente pesquisa, a filiação socioafetiva, que há tempos já é reconhecida pela jurisprudência, mas há visível falta de normatização.
2. A FILIAÇÃO
2.1 CONCEITO
O modelo de família atual, não mais compactua com o modelo advindo da família romana, excluindo-se aquelepaterfamilias, que ganha no novo ordenamento jurídico a denominação de poder familiar, bem como o conceito de filiação, que aparece fundado no princípio da dignidade da pessoa humana, na afetividade, na solidariedade, na convivência voluntária harmoniosa. (GONÇALVES, 2014, p. 417-418).
Assim destaca Paulo Lôbo (2011, p. 216):
Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. Quando a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade. Filiação procede do latim filiatio, que significa procedência, laço de parentesco dos filhos com os pais, dependência, enlace.
Ademais, a forma de tratar os filhos foi inovada para cuidar, educar, amar, zelar pelo bem estar. O conceito de filho portanto, é único, não se admite discriminação ou qualquer adjetivação.
A Constituição de 1988 trouxe significativas mudanças no campo da filiação, unificando seu conceito com base no princípio da igualdade entre os filhos. (DIAS, 2013, p. 30).
É imperioso ressaltar, que a doutrina trata a filiação como relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado. Nessa esteira, entende-se pela possibilidade da existência da filiação, nas relações onde não exista o laço consanguíneo. (GONÇALVES, 2014, p. 320).
A atual ordem jurídica, consagrou como fundamental o direito à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral,expressa no Estatuto da Criança e Adolescente, transformando estes em sujeitos de direito, com prioridade a dignidade da pessoa humana, proibindo qualquer discriminação à filiação, e assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação do casamento e aos filhos havidos por adoção (DIAS, 2013, p.363).
A partir desse excerto, é forçoso identificar que os vínculos de parentalidade levam a uma nova linguagem que melhor se adequa a realidade: filiação socioafetiva. Tal modelo é identificado nas relações de vínculo afetivo paterno filiais, que prevalece sobre a biológica, independente da sua origem, pois é fundada na ideia do amor, do carinho, do afeto.
2.2 A FILIAÇAO SOCIOAFETIVA
A filiação socioafetiva, é a relação de parentesco que se inicia a partir do convício social, preenchido alguns requisitos, onde nasce o afeto, laços sociais e culturais entre pais e filhos.
Preconiza Maria Berenice Dias (2013, p. 381):
A filiação que resulta da posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco de “outra origem”, isto é, de origem afetiva (CC 1.593). A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A consagração da afetividade como direito fundamental subtrai a resistência de admitir a igualdade entre filiação biológica e a socioafetiva.
É um vínculo que sobrepõe o biológico. A verdade é que toda paternidade, seja ela biológica ou não, é socioafetiva. Isso porque, no atual contexto da sociedade, não interessa mais a origem da filiação.
Nessa esteira, não importa se dois indivíduos possuem ou não laços biológicos, o que realmente importa, é o comportamento de indivíduos como pai e mãe, entre os filhos, visando uma pacífica convivência familiar num relacionamento estável e afetivo.
Como evidenciado pelas recentes jurisprudências, a paternidade socioafetiva, funda-se no princípio da proteção integral da criança e do adolescente, como supramencionado, previsto também na Carta Magna de 1988, importando a verdade sociológica, quando um assume o papel de pai e outro de filho.Logo, não interessa mais o vínculo biológico. Em suma, ocorre de um fato natural, quando a socioafetividade prevalece sobre biológica visando os laços já formados e o bem da criança.Impende destacar, que o afeto vence a consanguinidade, sem poder ser ameaçado pelos entes da relação.
Assim, o pleito encontra guarida na legislação brasileira, nesse cunho, coaduna o entendimento da Ilustríssima Ministra Nancy Andrighi, relatora de umRecurso Especial n. 1274240,julgado pela Terceira Turma do STJ em 15/05/2014, em que o Autor buscava a nulidade do registro em razão de vício de consentimento, por entender que não havia vínculo genético entre ele e seu filho não biológico.
Diante disso, a Ministra é imperiosa. Aduz, que as regras da legislação brasileira quanto ao registro, tem por escopo a proteção da criança registrada, evitando que seu estado de filiação fique à mercê da volatilidade dos relacionamentos amorosos.
Corrobora a jurisprudência do Egrégio Tribunal, com o frequentereconhecimento da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro, com intuito do amparo à criança que cresceu e conviveu com o pai ou mãe não biológico, mas que o considera seu ente familiar. Esse posicionamento atual, é consolidado em princípios, que ao fazerem parte da relação, não podem deixar de serem expostos.
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
Foi com a promulgação da Constituição Federal em 1988, que uma verdadeira carta de princípios emergiram, impondo eficácia às normas definidoras e garantias fundamentais.
Segundo aponta a doutrina, os princípios constitucionais foram transformados em alicerces normativos sobre o qual está acomodado o ordenamento jurídico, alterando o modo de interpretar a lei. (TARTUCE, 2014, 05-42).
O Código Civil de 2002, procurou adaptar-se à sociedade atual incluindo em seu texto as significativas mudanças ocorridas no contexto familiar nas últimas décadas. Na seara do direito de família, regulamentou aspectos essenciais à luz dos princípios constitucionais, visando preservar a entidade familiar e valores culturais, conferindo à família um tratamento concernente à realidade social, atendendo às necessidades da prole.
Há princípios gerais que são aplicáveis a todos os ramos do direito e princípios especiais que são aplicáveis propriamente no direito familiar, e que portanto são norteadores quanto à apreciação de qualquer relação que envolva a família, como por exemplo o princípio da afetividade e solidariedade. (DIAS, 2013, p. 64).
São inúmeros princípios, que podem se destacar, ainda, em implícitos e explícitos, mas em que pese, é impossível determinar todos, pois cada autor elenca aqueles que julga fundamentais, importando ao poder público defini-los para cada caso concreto. Dentre os princípios relativos à família e principalmente à filiação, alguns ganham notório destaque da doutrina e jurisprudência.
2.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
Advindo do Estado Democrático de Direito, possui destaque na Constituição Federal de 1988, sendo considerado uma macro princípio de onde se irradiam os demais, como por exemplo, o da liberdade, igualdade, solidariedade, etc. (DIAS, 2013, p.65).
Tal princípio apresenta uma relação bastante íntima com os direitos humanos, e que portanto, é um norte a ser seguido, além de impor limites ao Estado, devendo este promover e garantir o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. (DIAS, 2013, p. 66).
Flávio Tartuce é imperioso (2014, p. 7):
Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações.
Nesse diapasão, o direito das famílias é amplamente protegido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, no que versa sobre a igual dignidade entre as famílias, o que significa dizer que é indigno dar tratamento diferenciado às variadas formas de filiação ou constituição familiar. (DIAS, 2013, p. 66).
Uma vez obedecida a dignidade da pessoa humana, indubitavelmente a família se desenvolverá na mais perfeita harmonia, bem como haverá a multiplicação daquela entidade familiar diferenciada, nos moldes esperados pela sociedade.
Isso é plenamente observado na filiação socioafetiva, em que a jurisprudência é pacífica em condenar pais pelo abandono dos filhos, ou então conceder o reconhecimento socioafetivo com base no princípio da dignidade da pessoa humana. (TARTUCE, 2014, p. 6-13).
2.3.2 Princípio do melhor interesse da criança
Previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e Adolescente, o princípio do melhor interesse da criança prevê ampla proteção e garantia ao menor, possuindo status de direito fundamental, sendo necessário sua observação pelo Estado, pais, julgadores e todas as pessoas envolvidas no seu desenvolvimento.
Faz-se mister esclarecer, que em tempos passados, se houvesse conflitos decorrente da posse do filho, entre os pais biológicos e socioafetivo, prevaleceria a verdade biológica, devido a correlação consanguínea, no entanto, essa premissa se inverte no atual sistema jurídico, pois deve-se observar o que realmente é melhor para a criança, quais as suas verdadeiras necessidades, com intuito de favorecer seu desenvolvimento. Isso porque, muitas vezes, o menor não possui qualquer ligação com o ente biológico afim de estabelecer relação de pais e filhos.
É importante evidenciar, que tal princípio é considerado básico, uma vez que se inclui na sua interpretação uma definição essencial com a saúde, cultura, educação, bem estar, convivência, por isso prevalece sobre a verdade biológica.
2.3.3 Princípio da proteção integral à criança e ao adolescente
Reconhecido amplamente pela doutrina e previsto na Constituição Federal e Estatuto da Criança e adolescente, é determinante nas relações da criança e do adolescente com sua família, sociedade e Estado. Isso porque, o menor possui maior vulnerabilidade e fragilidade, daí a consagração constitucional assegurando a eles prioridade absoluta à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (DIAS, 2013, p. 70).
Impende destacar, que tal princípio confere um valor intrínseco ao ser humano, que devido a sua necessidade de total atenção, compete principalmente ao Estado garantir seu desenvolvimento, o qual deverá valer-se de políticas públicas eficientes a fim de garantir o desenvolvimento do menor, daí a importância do reconhecimento da paternidade socioafetiva.
2.3.4 Princípio da solidariedade
A solidariedade, significa aquilo que um deve ter com o outro. Sobreleva um vínculo afetivo com conteúdo ético, compreendendo a reciprocidade e a fraternidade, fazendo valer a premissa de que uma pessoa só existe enquanto coexiste. (DIAS, 2013, p. 69).
Esse princípio, infere que ao gerar reciprocidade entre a entidade familiar, confere a essa promovê-lo de imediato, ou seja, primeiro é dever da família, depois da sociedade, e por fim, do Estado garantir o amparo às pessoas que dispõe de solidariedade.
Aqui é importante mencionar, que o afeto é um vínculo emocional originado de sentimentos que integram o grupo familiar, que aduz à solidariedade.
Dessa forma, é imperioso ressaltar que são os pais, biológicos ou socioafetivos, que ditarão os valores que devem nortear a vida do menor, o tornando um cidadão que pode transformar em pessoas preocupadas com sua entidade familiar.
Ademais, a solidariedade foi fundamental para a transformação da sociedade para a qual conhecemos hodiernamente, por instigar a compreensão da família e lhe dar mais liberdade.Essa por sua vez, não significa destruir laços familiares, mas sim unir os membros de uma mesma família de modo democrático, e não autoritário como no patriarcalismo.
2.3.5 Princípio da afetividade
Entende-se que o princípio da afetividade deve reger as relações de família, sem distinção, pois, seu conceito é amplo e diferentes modelos familiares são reconhecidos, bem como a filiação socioafetiva, que caracteriza-se, essencialmente, pelo afeto entre pais e filhos.
Nessa esteira, a Constituição Federal prevê o reconhecimento da entidade familiar composta pelos pais e ascendentes com a mesma proteção da família sem o selo do casamento, como é o caso da união estável, inserida no sistema jurídico, o que significa dizer que houve uma constitucionalização de um novo modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual. (DIAS, 2013, p.73).
Tal princípio impõe a igualdade entre irmãos sem vínculo sanguíneo, transformando a família em um grupo fundado em laços de afetividade, tendo em vista que o afeto é o principal elo de ligação entre a família após o desaparecimento do patriarcalismo.
O afeto não é fruto da biologia, deriva puramente da convivência familiar, tão logo, pode-se afirmar que a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o notório objetivo de integração da criança visando seu bem estar e desenvolvimento, e a jurisprudência tem sido pacífica quanto a isso, ao verificar o preenchimento de alguns requisitos.
A família transforma-se pela valorização dos sentimentos, pela afetividade. Surgem novos modelos, conceitos, perfis, tudo voltado com intuito de realizar os interesses afetivos e existenciais dos seus integrantes. Por isso, decorre da lógica dizer, que o princípio norteador do direito das famílias é o da afetividade.
2.3.6 Princípio da igualdade
A Constituição Federal de 1988 rechaçou a desigualdade, no que tange a filiação, proibiu qualquer designação discriminatória com relação aos filhos, biológicos ou não, dando tratamento isonômico a toda entidade familiar.
Ademais, o legislador proclamou o livre planejamento familiar, sendo vedado qualquer coerção de entidades públicas ou privadas, devendo ao Estado, limitadamente, propiciar os recursos necessários ao exercício desses direitos. (DIAS, 2013, p. 68).
Dessa forma, é possível afirmar que não existe mais qualquer diferenciação entre os filhos, biológicos ou não, uma vez que com a promulgação da Carta Magna, ficou instituído o reconhecimento de diferentes modelos familiares, inclusive, o socioafetivo. Dessa forma, a família não é oriunda apenas do matrimônio ou laços sanguíneos, mas também do afeto.
Com o advento desse princípio no que tange ao direito de família, pode-se afirmar que sua inclusão no texto constitucional foi de extrema importância, uma vez que tornou o conceito de filiação único e sem adjetivação, idealizando a ideia de justiça e declarando a filiação como um direito comum a todos.
3. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
3.1 PATERNIDADE BIOLÓGICA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Tecendo comentários sobre a matéria, após uma compreensão básica da evolução da família e seus alicerces fundamentais, é chegada a hora de pormenorizar a paternidade biológica e a socioafetiva, sem pretensões a qualquer característica científica, pois o objetivo é o de facilitar a compreensão.
Se de um lado existe uma verdade biológica, onde atualmente pode ser confirmada com notoriedade absoluta a existência do vínculo sanguíneo entre duas pessoas, através de exames de sangue, do outro há uma verdade do estado de filiação que decorre dos laçosconstruídos por pais e filhos através do amor, carinho, afeto, solidariedade no cotidiano e que não podem ser ignorados. (DIAS, 2013, p. 370).
A paternidade biológica foi utilizada por muito tempo como parâmetro de instituição familiar, que consagra o vínculo sanguíneo, seja por relacionamento sexual ou qualquer outro meio genético, mas que gerou o filho. Logo, a paternidade socioafetiva é a que tem origem no vínculo afetivo, ou seja, o pai, ainda que sem gerar biologicamente o filho, possui os mesmos sentimentos, como se o tivesse gerado, e dele também os recebe, o que de fato, é considerado pela sociedade, uma relação digna de pais e filhos, ocasionando na posse do estado de filho.
Segundo aduz o Ilustre doutrinador e hoje Ministro do STF Luiz Edson Fachin, a paternidade é algo que se faz, tem natureza de se deixar construir, por isso tem a natureza de posse de estado de filho, que não se estabelece com o nascimento, mas sim por vontade própria, sedimentada pela afetividade. (FACHIN, 2003, p. 22-24).
Nesse diapasão, o afeto vem se tornando o principal alicerce das relações familiares. A doutrina e jurisprudência, definem a paternidade socioafetiva como aquela que se constituem através da convivência familiar, independente da origem do filho.
O elemento socioafetivo da filiação reflete a verdade jurídica que está além do biologismo, sendo essencial para o estabelecimento da filiação. (FACHIN, 2003, p. 19-20).
Ocorre que o vínculo de ligação entre pais e filhos é apenas um dado, ou seja, um liame biológico. Nesse sentido, é forçoso afirmar que a paternidade exige mais do que um simples vínculo sanguíneo, daí em se falar de paternidade socioafetiva, de onde infere-se a expressão da posse do estado de filho. Em outras palavras, a verdade socioafetiva está acima da biológica. (FACHIN, 2003, p. 20).
Ademais, ao desenvolver uma tecnologia que permitisse saber com exatidão a verdade biológica, foi necessário também desenvolver uma verdade sociológica da filiação socioafetiva, pois, com a falta dessa, haveria uma desvalorização da dignidade da pessoa humana, ferindo princípios fundamentais, além da desestruturação da sociedade. (FACHIN, 2003, p. 20-21).
Portanto, é possível afirmar que a filiação se constitui, em sua essência, do afeto que une pais e filhos, haja vinculo biológico ou não entre eles. (FACHIN, 2003, p.21).
Entretanto, por ser o direito subjetivo, encontra-se algumas definições diferentes das até então apresentadas.
Em alguns casos, a jurisprudência tem se posicionada ao contrário do vínculo socioafetivo, como é o caso de filhos, que após adultos, buscam a verdade biológica. O STJ já entendeu, que a filiação por ser um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o filho pode exercitá-lo sem restrições.
Segundo a Ministra Nancy Andrighi, como relatora de um outro Recurso Especial n. 1274240, julgado em 08/10/2013 pela Terceira Turma, a existência de vínculo socioafetivo com o pai registral, não biológico, não pode impedir que o filho busque o reconhecimento da paternidade biológica, com suas consequências de cunho patrimonial.
Aduz ainda a Ilustre Ministra, que se for o filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, é porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram, por não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão.
Nota-se que nesse caso, o posicionamento jurídico é o de não obstaculizar que aquele que busca a verdade biológica seja impedido de consegui-la. Faz-se mister esclarecer, que tal decisão, visa unicamente o melhor interesse da criança (ou adulto) e a dignidade da pessoa humana, que tem o direito de conhecer sua origem biológica.
Nesse diapasão, a origem genética é direito que se vincula ao sangue, e se perpetua nas gerações, inexistindo qualquer fundamento jurídico que impossibilite o indivíduo de investigar sua procedência. (DIAS, 2013, p. 368-373).
3.2 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Diariamente, surgem casos de pais não biológicos que desejam assumir a paternidade de crianças com as quais possuem vínculo afetivo, registrando-as como se filhos seus fossem, bem intencionados, e sabendo que não são seus filhos biológicos.
Segundo aponta Maria Berenice Dias, somente os filhos havidos no casamento não precisam ser reconhecidos, isso porque gozam de presunção de serem filhos do casal. Entretanto, na união estável, os filhos concebidos durante sua vigência precisam ser reconhecidos, e assim a doutrina e jurisprudência tem sido pacíficas, pois mesmo que os genitores convivam em estado de união estável por um longo período, não se pode afirmar que há presunção legal de paternidade, exceto se essa união já possui reconhecimento judicial. (DIAS, 2013, p. 388).
Imaginemos uma mãe solteira, com um filho de 2 anos de idade sem pai registral. Essa mãe passa a conviver mesmo em união estável com um homem, o qual possui afeto pela criança, e o considera como se filho seu fosse, até que certo dia decide registrá-lo como seu filho.
A despeito dessa atitude, a doutrina é pacífica. O reconhecimento voluntário da paternidade independe da origem genética, é um ato solene, espontâneo, público e incondicional, que gera o estado de filiação, e portanto é irretratável e indisponível, sendo ato pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Portanto, é um ato jurídico stricto sensu, e não pode ser impugnado, exceto nos casos de erro ou falsidade. (DIAS, 2013, p. 388).
Agora imaginemos outro caso, o de um pai registral, até então biológico, que falece 30 anos depois. A mãe conta ao filho que seu pai é outro. Ciente, o filho promove ação contra o suposto pai biológico, que vem a ser provado por meio de exame de DNA. (TARTUCE, 2014, p. 410-411).
No caso em tela, a paternidade biológica será reconhecida pela ação, ou melhor, o vínculo biológico, pois saber de sua origem, como supramencionado, é um direito personalíssimo ligado à dignidade da pessoa humana, entretanto, o vínculo de paternidade e todas as suas consequências, permanece em relação ao pai registral, pelo vínculo de filiação socioafetiva. Nestes termos, a sentença terá meramente conteúdo declaratório.
Isso ocorre, pois o filho, mesmo socioafetivo, já possui um pai registral, do qual gozou de afeto e do estado de filho, não devendo ser alterada a filiação que se considerou pela convivência, prevalecendo a verdade afetiva. (DIAS, 2013, P. 367).
Paulo Lobo, aduz que pai é aquele que se revela no cotidiano de forma duradoura e sólida, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação socioafetiva, que além de emprestar seu nome, trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. (LOBO, 2011, p. 238).
Nesse diapasão, a caracterização do estado de filho determinante pela socioafetividade, dá-se por basicamente três elementos, o tratamento dispensado com o filho, o nome que ele ostenta e a fama apresentada à sociedade.
Leciona Paulo Lôbo (2011, p. 236):
A posse do estado de filho oferece os necessários parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação, fazendo ressaltar a verdade socioafetiva. Tem a maleabilidade bastante para exprimir fielmente a verdade que procura, para mostrar onde se encontra a família socioafetiva cuja paz se quer defender pelo seu valor social e pelo interesse do filho.
Ademais, a relação entre aqueles que formam a entidade familiar, transcende a lei e o sangue, indo muito mais além daquilo que a ciência pode comprovar. Os laços sanguíneos tem um papel definitivamente secundário, o de provar o liame biológico, enquanto o afeto, está acima dos limites biológicos, pois dependem puramente do amor e carinho daquele disposto a dar e receber.
O reconhecimento da paternidade ou filiação socioafetiva, implica não somente no fato do menor (ou maior) possuir um nome vinculado ao seu, mas também a proteção à dignidade da pessoa humana.
Na família moderna, o princípio da afetividade apresenta-se como dever jurídico, presumido entre pais e filhos, portanto, é um sentimento voluntário constituído no vínculo familiar, que estabelece as relações paterno-filiais e permite, consequentemente, o seu reconhecimento, gerando todos os efeitos, sem distinção daqueles que a paternidade biológica gera.
3.3 IMPOSSIBILIDADE DA SUA DESCONSTITUIÇÃO
A constituição da paternidade socioafetiva, pode ocorrer de diversas maneiras, como por força da lei, nos casos de inseminação artificial ou adoção por exemplo, impossível de ser desconstituída, ou a mais comum de todas, aquela construída pela convivência familiar entre o companheiro ou companheira do pai ou mãe biológico.
No âmbito constitucional, a afetividade, pressuposto fundamental para o estabelecimento da paternidade socioafetiva, é princípio básico que fundamenta o Direito de Família.Ademais, evolui do caráter biológico para o afetivo, como visto na evolução histórica das famílias, consagrando os demais princípios, que visam o bem estar do menor, e que melhor atende às suas necessidades.
Nessa esteira, presente o afeto, pode-se afirmar que a paternidade se constrói com o passar do tempo, com dedicação, amor, carinho, respeito, cuidados, convivência, tratamento reciproco e durável. São requisitos fundamentais a serem observados na constituição da paternidade socioafetiva.
A doutrina e jurisprudência tem sido unânimes em afirmar que a filiação, uma vez constituída é irrevogável, isso quanto aquela consumada com o processo de adoção ou inseminação artificial.
Quanto a filiação socioafetiva, a jurisprudência elenca que devam existir os requisitos fundamentais à sua preservação, como, a existência do afeto, a convivência, o tratamento recíproco paterno-filial e a razoável duração da relação, que se presentes na relação paterno-filial, haveria um óbice à sua desconstituição.
Isso porque, o estado de filho permite ao pai socioafetivo exercer à autoridade de pai, e influirá na formação de personalidade do filho, partindo da ideia que a relação paternal molda sua identidade e desencadeia consequências, não só de ordem patrimonial mas também psicológicas, uma vez que se desconstituída, desvincula também sua parentalidade.
Veemente é a colocação de Paulo Lôbo (2011, p. 237):
A aparência do estado de filiação revela-se pela convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, educação e sustento do filho, pelo relacionamento afetivo, enfim, pelo comportamento que adotam outros pais e filhos na comunidade em que vivem. De modo geral, a doutrina identifica o estado de filiação quando há tractatus (comportamento dos parentes aparentes: a pessoa é tratada pelos pais ostensivamente como filha, e esta trata aqueles como seus pais), nomen (a pessoa porta o nome de família dos pais) e fama (imagem social ou reputação: a pessoa é reconhecida como filha pela família e pela comunidade; ou as autoridades assim a consideram).
E continua imperiosamente:
Essas características não necessitam estar presentes, conjuntamente, pois não há exigência legal nesse sentido e o estado de filiação deve ser favorecido, em caso de dúvida.
Entende-se, e como observado na jurisprudência, que é necessário que apenas um dos requisitos tenha ocorrido na relação ou esteja presente, para se tornar impossível a sua desconstituição.
É nesse diapasão, que a doutrina tem se posicionado cada vez mais a favor da impossibilidade da desconstituição da paternidade socioafetiva, justamente pelo fato de que imprime drásticas mudanças psicológicas ao indivíduo. Imaginemos um homem investido na qualidade de pai, que a qualquer tempo pode requerer a desconstituição da paternidade, além de causar consequências, talvez irreparáveis ao menor,seria um ato reprovável, ainda mais se fosse apenas para evitar o pagamento de verbas alimentares.
Ademais, caso ocorra o fim da convivência e do afeto no âmbito familiar, como por exemplo, pela separação do casal que convivia em união estável, e que ali havia uma relação paterno-filial socioafetiva, não há de falar em cessação da relação de paternidade socioafetiva, isso porque, com a dissolução do vínculo paternal baseado na afetividade, a personalidade humana estaria sendo violada.
Para Flávio Tartuce (2014, p. 27):
A título de exemplo, um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um vínculo de afeto, não poderá, depois de aperfeiçoada a socioafetividade, quebrar esse vínculo. Como se diz nos meios populares, “pai é aquele que cria”.
Em suma, para todos os efeitos, a relação paterno-filial repousa em laços afetivos, que não poderiam ficar à mercê das incertezas ou instabilidades emocionais de um dos sujeitos que compõe a relação.
Exsurge clara e insofismável o julgamento do Recurso Especial n. 1383408 supracitada do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que afirma inexistir meio que permita a desconstituição da paternidade amparada em relação de afeto, pois teria o condão de extirpar da criança, preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares.
Portanto, existindo uma relação plenamente consolidada, que preenche os requisitos fundamentais, não há que se falar em desconstituição, pois se houvesse, estaria violando a personalidade dos indivíduos envolvidos na relação e por conseguinte, o princípio do melhor interesse da criança.
Assim, se observa que a doutrina majoritária e os recentes julgados, adotaram a ideia de que uma vez constituída a paternidade socioafetiva, não poderá ser requerida nem pelo pai e nem pelo filho a sua desconstituição.
Inclusive, como já mencionado, é defendido por doutrinadores renomados presentes nesta pesquisa, a possibilidade de uma ação de investigação de paternidade contra o suposto pai biológico.Porém, a sentença, em caso de procedência, será meramente declaratória do vínculo biológico, não sendo possível a desconstituição daquela paternidade socioafetiva já instituída e firmada.
Infere-se por fim, que a pai é aquele cria, educa, dá amor, carinho, afeto, mesmo sem relação biológica, e que por isso, a paternidade socioafetiva vai além dos vínculos sanguíneos, estando acima da biológica, e que por construir o caráter do menor através da convivência harmoniosa e pacífica, não pode ser descontruída, nem mesmo pelo fim da relação dos indivíduos que a compõe, tudo isso, com base nos princípios norteadores do Direito de Família e que privilegiam os menores.
4. CONCLUSÃO
A realização da pesquisa comprovou que os conceitos de família e de filiação foram alterados nas últimas décadas, premidos pela diversidade cultural brasileira, mudanças nos padrões econômicos e sociais. O judiciário teve de se adaptar em face dessas alterações, considerando em seus julgamentosa ampliação dos direitos individuais, aalteração legislativa acerca da igualdade entre homens e mulheres e proteção aos filhos, assim como o reconhecimento de diversos tipos de entidades familiares existentes.
O reconhecimento da filiação socioafetiva passou a ser considerado com a promulgação da Constituição Federal em 1988, em que se vetou qualquer distinção entre os filhos, e ganhou mais força a partir do nonovo Código Civil de 2002, inferindo no ordenamento jurídico, quequandohá afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e razoável duração de convivência, existe paternidade socioafetiva.
Diante da dissolução da sociedade de fato entre os pais, ocorre quebra da entidade familiar, mas permanece incólume o liame afetivo estabelecido. A justiça trata, ainda de garantir o apoio financeiro aos menores, tentando garantir o padrão social adquirido durante a sociedade conjugal, quando se estabeleceu o vínculo afetivo.
O direito moderno garante alimentos ao filho socioafetivo e os direitos hereditários, da mesma forma que aos filhos biológicos. Ainda que de forma precária, procura-se manter a visitação aos filhos, mantendo o elo afetivo já constituindo.
Portanto, apesar da visível falta de legislação acerca da paternidade socioafetiva, percebe-se que a Doutrina e Jurisprudência, são pacíficas, e inferem no Direito de Família a impossibilidade da sua desconstituição, visando sempre os melhores interesses ao menor.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Planalto. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm Acessado em 20/03/2016 Acessado em 17/04/2016.
BRASIL. Planalto. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm. Acessado em 18/04/2016.
BRASIL. Planalto. Lei No 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acessado em 04/04/2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão do Recurso Especial n. 1383408/RS da Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça. Relatora: ANDRIGHI, Nancy. Publicado no DJe em 30/05/2014. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28paternidade+socioafetiva%29+E+%28%22NANCY+ANDRIGHI%22%29.min.&&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO. Acessado em 26/04/2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão do Recurso Especial n. 1274240/SC da Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça. Relatora: ANDRIGHI, Nancy. Publicado no DJe em 15/10/2013 RIOBDF vol. 82 p. 175. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1274240&processo=1274240&&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO. Acessado em 26/04/2016.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2 ed. Rio de janeiro: Renovar, 2003.
GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 11 ed. v. 6. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Direito de Família. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora Método, 2014.