INTRODUÇÃO
A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 1988, representa a lei máxima neste país, o que significa que todas as normas têm que seguir seu regramento e seus princípios para que tenha eficácia. Destarte, um dos princípios mais evidentes na Constituição Federal é o da separação dos poderes. Os poderes na República são representados pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. Então, previsto na carta magna que cada um tem suas atribuições, considera-se que nenhum poder pode se envolver na competência do outro fora das possibilidades previstas constitucionalmente.
Outrossim, não raras vezes, são votadas pelo Poder Legislativo e sancionados pelo Executivo, normas contrárias a Constituição Federal. Tais normas, por representarem uma inconstitucionalidade, não têm eficácia no campo jurídico e nunca deveriam ser editadas. Daí entra função do Poder Judiciário, o julgamento da validade destas normas. Ocorre que, na maioria das vezes, estas normas representam políticas públicas dos demais poderes e têm cunho ideológico, representado pelos ideais políticos dos entes governamentais.
Então se questiona como julgar estas normas sem interferir nas atribuições dos demais poderes. Evidentemente, quando a normas tiver conteúdo inconstitucional claro, não há o que se discutir. Uma norma formada por disposições literalmente contrárias a dispositivos constitucional é julgada de pronto pelo judiciário sem que advenham maiores dúvidas.
O que, não raro, ocorre é que algumas leis promulgadas no país contrariam a constituição de forma indireta por seu conteúdo vir contra princípios constitucionais que necessitam de alguma forma de interpretação que almeja maiores discussões. O grande problema é quando estas discussões saem do campo jurisdicional e entra no campo ideológico indo contra políticas públicas e sociais do Governo.
O controle de constitucionalidade representa o meio utilizado para se julgar a invalidade de uma norma contrária a dispositivos constitucionais. O que ocorre é que, na maioria das vezes, os processos envolvendo discussões de constitucionalidade de normas, advêm de disputas com cunho político. Daí, o judiciário adquire uma atribuição que originariamente não continha – a de órgão político. O grande problema desta atribuição é o risco que se tem de se quebrar com o princípio da separação dos poderes.
Certo é que o judiciário tem que ter um controle, de forma tão restrita, que não se envolva diretamente nas funções dos demais poderes. Então, o judiciário tem que formar uma linha, separando seus julgamentos por critérios meramente jurisdicionais, visando interpretar a norma, baseando em critérios legais e principiológios sem se tornar uma marionete dos ideais políticos de outros entes que insurgem contra o governo democraticamente eleito.
1. A separação dos poderes
O princípio da separação dos poderes, teoria desenvolvida por Montesquieu, que visava moderar os poderes do Estado separando em funções, cada uma com competências próprias, partiu das premissas de John Locke e foi desenvolvida e aplicada por diversos países ocidentais como limitação dos governos em combate aos regimes autoritários que vigeram durante séculos no mundo e ainda assolam diversos estados.
No Brasil é um princípio constitucional. A Constituição Federal dá competência exclusiva a cada um dos poderes, dividindo suas funções de forma que cada um possa exercer suas atribuições livremente, cabendo somente a fiscalizações por atos que extrapolem os limites legais e constitucionais.
Com efeito, a história do Brasil evidencia grandes máculas a independência dos poderes. Exemplo gritante trata-se do período do governo militar quando os poderes Legislativo e Judiciário tiveram suas atribuições reduzidas devido a interferência maciça do Poder Executivo, ora controlado pelos chefes das Forças Armadas.
Neste período, a exemplo do Estado Novo, quando Getúlio Vargas governou o país ao seu próprio contento, os militares, controlando o Poder Executivo e em corolário o Legislativo, tiveram seus poderes aumentados a cada ato autoritário emitido, limitando direitos e garantias básicas e fundamentais do cidadão.
O princípio da separação dos poderes está evidenciado no artigo 2º da Constituição Federal que dispõe que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
De toda sorte, inobstante se referir a poderes, imitando o termo utilizado quando da teoria preconizado por Montesquieu, na verdade trata-se de funções, já que o Poder, na verdade, pertence ao povo nos termos do Parágrafo Único do artigo 1º da Constituição Federal1.
Certo é que o poder Executivo e Legislativo tem seus poderes (ou funções) direcionados a criação leis e a execução de normas e administração do Estado, respectivamente. Neste patamar, o Judiciário mantém uma posição singular devido seus representantes não serem de livre voto popular e ter a função jurisdicional de “dizer o direito” de acordo com a norma vigente, podendo, portanto, a qualquer momento, interferir na competência dos outros poderes.
Superando esta divisão dos poderes, que podemos considerar como funções, podemos afirmar que o estado precisa de um sistema mais sofisticado de exercício que permita a garantia dos processos democráticos. A Constituição Federal de 1988 trouxe ao estado uma nova função fiscalizadora. Apesar do constituinte não trazer a tona um quarto poder, trouxe ao Estado uma quarta função autônoma essencial para a garantia do processo democrático que é a função fiscalizadora exercida pelo Ministério Público e Tribunal de Contas.
O Ministério Público veio encarregado desta função e para exercê-la de maneira adequada tem uma efetiva autonomia em relação às outras funções (poderes) não pertencendo nem ao executivo, nem ao legislativo, nem ao judiciário. O mesmo pode se dizer dos Tribunais de Contas, que também não podem pertencer a nenhum dos poderes tradicionais para exercer com eficiência sua função fiscalizadora.
De qualquer forma, voltando á tradicional divisão dos poderes e esquecendo por hora das funções fiscalizadoras – que se igualam em importância e autonomia as funções tradicionais – asseveramos que o controle e fiscalização poderá ser feito de um para o outro, independente de suas respectivas atribuições.
Cite-se, como exemplo, a escolha dos ministros dos tribunais superiores, principalmente do Supremo Tribunal Federal, que é feito pelo Poder Executivo, após, sabatinados e aprovados pela maioria absoluta do Senado Federal. Também, podemos nos referir ao controle das contas do poder executivo pelo legislativo.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A constituição brasileira é uma constituição rígida, pois possui um processo de alteração mais rigoroso e solene que os demais atos normativos. O processo legislativo para alteração de uma norma constitucional se torna mais árduo por existir um quorum maior e uma solenidade mais rígida que as normas não constitucionais.
Isto se dá porque a Constituição é nossa norma maior. Emprestando a pirâmide criada por Kelsen, vemos a Constituição Federal no topo, como norma que deve servir de orientação para todo dispositivo legal que existe no país.
Trata-se do princípio da supremacia da constituição. A constituição ocupa o grau máximo legislativo e caracteriza-se de norma de validade para todos os atos normativos brasileiros.
Depreende-se da obra do doutrinador Pedro Lenza comentários a respeito do tema:
Trata-se do princípio da supremacia da constituição, que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, reputado por Pinto Ferreira como “pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”, “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, q que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. Desse princípio, continua o mestre, “resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um País, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das normas inferiores. (grifo do autor). (Lenza, 2010, p. 196)
Daí vem a idéia do controle de constitucionalidade. Este controle se dá porque qualquer ato normativo tem que estar em consonância com a carta magna e caso não esteja, deve haver um meio de impedir a vigência desta norma.
Sendo assim, o professor André Ramos Tavares refere-se a inconstitucionalidade de norma da seguinte forma:
A inconstitucionalidade das leis é expressão, em seu sentido mais lato, designativa da incompatibilidade entre atos ou fatos jurídicos e a Constituição. Assim, serve tanto para caracterizar o fato juridicamente relevante da conduta omissiva do legislador, que pode dar ensejo, no Direito brasileiro, ao mandado de injunção e à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, como também serve para indicar a incompatibilidade entre o ato jurídico (lato sensu), seja o privado, seja o público, e a Constituição. E isso sob seus vários aspectos: agente, forma, conteúdo ou fim. Não se esqueça, ainda, neste rol, da questão da inconstitucionalidade de normas de nível constitucional. (Tavares, 2007, p. 183)
2.1. Evolução Histórica
Em se falando de controle de constitucionalidade, a primeira constituição brasileira (Constituição de 1824), ainda na época do Império não estabeleceu qualquer sistema de controle uma vez que cabia ao Poder Legislativo, ou seja, o Parlamento saber o verdadeiro sentido da norma.
Ademais, o Imperador com a função de Poder Moderador cabia solucionar todos os conflitos entre os poderes.
Na constituição de 1891, sob a influência do direito norte-americano, consagra-se no Brasil o controle difuso, segundo o qual, qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, poderia declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Em 1894 foi editada a Lei nº 221 que expunha com clareza o modelo de controle de constitucionalidade.
A constituição de 1934 manteve o controle difuso e estabeleceu a reserva de plenário, pelo qual, somente com a maioria absoluta dos membros do tribunal poderia se reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei.
Outrossim, também trouxe ao direito pátrio, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, sendo o primeiro caso de controle concentrado de constitucionalidade no país. Confiada ao Procurador-Geral da República, o controle poderia ser exercido para evitar a intervenção federal.
O retrocesso veio com a Constituição de 1937, segundo a qual o Presidente da República poderia submeter a decisão que declarasse uma lei inconstitucional ao Parlamento, que, pela decisão de 2/3 de ambas as casas, tornaria a declaração de inconstitucionalidade sem efeito.
Na constituição de 1946, volta a tona o controle concentrado, findando o controle exercido pelo executivo às decisões judiciais. Em 1965, através da emenda constitucional nº 16, criou-se a ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF. Estabeleceu, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.
Por fim, a Constituição de 1988, fruto da redemocratização do Brasil, ampliou a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Ainda, estabeleceu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas, criou a Argüição de descumprimento de preceito fundamental e a ação declaratória de constitucionalidade, todas novas formas de controle de constitucionalidade.
2.2. Nulidade e anulabilidade da lei no controle de constitucionalidade
Basicamente existem no mundo jurídico duas teorias acerca da validade da norma declarada inconstitucional.
Primeiro, o sistema americano, segundo o qual a lei declarada inconstitucional é nula, não tendo nenhum efeito desde quando promulgada. Por este sistema a lei declarada inconstitucional já nasceu morta, desprovida em força vinculativa e não produziu nenhum efeito no campo jurídico, ou seja, apesar de existir não entrou no plano da eficácia.
Assim a decisão judicial tem eficácia declaratória, tendo somente que declarar a nulidade da lei inconstitucional. Desta forma, por motivos óbvios, a decisão declaratória de inconstitucionalidade terá efeito ex tunc, ou seja, retroagirá à época de edição da referida norma.
O outro sistema é o sistema austríaco, teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, defendida por Hans Kelsen. Este sistema informa que a decisão tem eficácia constitutiva, produzindo efeito ex nunc. Assim, o Juízo que declara a inconstitucionalidade não declara a nulidade, anula a norma em discussão. Desta forma a lei terá validade até o momento da decisão judicial e produziu todos os efeitos possíveis.
O direito brasileiro adotou a teoria do sistema americano. A lei declarada inconstitucional no Brasil é nula e não produziu nenhum efeito desde o tempo em que foi editada. A decisão, como dito anteriormente, tem efeitos retroativos (ex tunc).
O que se observa no direito estrangeiro é a predominância do sistema americano (nulidade). Outros países como Espanha, Portugal e Alemanha também adotam este sistema.
Contudo, tanto no Brasil, quanto em países que adotam o sistema de nulidade da norma declarada inconstitucional, já se observa uma flexibilização do entendimento de acordo com o caso concreto.
Em tese quando se observa grande prejuízo a ordem, pelo princípio da segurança jurídica, poderia tribunal decidir em qual momento a norma deixaria de produzir seus efeitos, podendo esta decisão, informar até uma data futura para que a norma deixasse de ter validade.
Nos Estados Unidos é lembrado o caso Likletter v Walker, segundo o qual a Suprema Corte entendeu que, para não prejudicar decisões já tomadas com base em um sistema de provas anterior, devido uma lei que permitia, não poderia retroagir, uma vez que traria sério problema na administração da justiça. Daí surgiu uma atenuação ao rígido sistema de nulidade da norma declarada inconstitucional.
A exemplo do modelo norte-americano, o Brasil também utiliza dos princípios de boa-fé e segurança jurídica para flexibilização da norma. Cite-se o texto de Pedro Lenza a respeito do tema:
Ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o princípio da segurança jurídica e da boa-fé. (grifo do autor) (Lenza, 2010, p. 200)
Em suma, admite-se no direito brasileiro que, baseando em princípio de boa-fé e segurança jurídica, quando em excepcional interesse social, pode o Supremo Tribunal Federal ao julgar a inconstitucionalidade declarar que só se produza seus efeitos no momento do trânsito em julgado da decisão ou em momento futuro, como reza o artigo 27 da Lei nº 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Trata-se da técnica de modulação dos efeitos da decisão que também é utilizada no controle difuso, pelo Supremo Tribunal Federal, cujas recentes decisões vêm aceitando os efeitos da decisão pro futuro em razão de interesse social e segurança jurídica.
3. Sistemas de Controle de Constitucionalidade
Nas palavras do Professor Pedro Lenza (2010, p. 221/222) existe dois critérios para se estudar o controle de constitucionalidade: o critério subjetivo ou orgânico, formado pelo sistema difuso e sistema concentrado e o critério formal, cujo questionamento de constitucionalidade pode ser pela via incidental ou via principal.
O sistema difuso ocorre em regra pela via incidental, ou seja, a constitucionalidade é questionada em um caso concreto, sendo prejudicial ao exame do mérito, pode ser julgado por qualquer juiz ou tribunal.
Já o sistema concentrado ocorre pela via principal. Por este sistema o precedente de inconstitucionalidade é a própria causa de pedir, devendo ser julgado pelo órgão máximo julgador.
O Brasil adota um sistema misto podendo a inconstitucionalidade de uma norma ser suscitada tanto na forma difusa como concentrada.
3.1. Controle difuso
O sistema difuso é o método pelo qual qualquer juiz, seja de primeira, segunda ou terceira instância pode julgar a inconstitucionalidade de uma lei, observadas as regras de competência. Em geral este sistema ocorre de maneira incidental, ou seja, o controle é exercido como questão prejudicial do pedido principal.
O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a decisão de inconstitucionalidade dá-se de maneira incidental, prejudicial ao mérito.
Este é o sistema adotado nos Estados Unidos da América, tendo como origem histórica o caso Marbury versus Madison, pelo qual, pela primeira vez a Suprema Corte americana teve que analisar se prevaleceria uma lei que determinava apreciação de uma matéria pela Suprema Corte ou a Constituição Federal que não fixou tal matéria. Ao final, a corte firmou que havendo um conflito entre uma lei e a Constituição americana deveria prevalecer esta. Tal decisão veio da discussão de um caso concreto de forma incidental. Destarte, o controle difuso de constitucionalidade é regra nos Estados Unidos.
No direito brasileiro qualquer juiz de primeira instância pode julgar a inconstitucionalidade de uma norma, observando, como já informado alhures, as regras de competência.
Nos tribunais, quando um processo é distribuído, percebendo que existe algum questionamento incidental sobre a constitucionalidade, suscita-se questão de ordem e a análise da constitucionalidade é remetida ao pleno ou órgão especial do tribunal - de acordo com a organização interna – para ser resolvida.
Nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, seguindo a chamada cláusula de reserva de plenário, somente pelo voto da maioria dos membros do tribunal ou órgão especial é que poderá ser declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo questionado.
Em regra, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade valem apenas para as partes, contudo, como se trata de ação declaratória de nulidade, seus efeitos são pretéritos, atingindo a lei desde sua edição, tornando-a nula com efeitos retroativos (ex-tunc).
Outrossim, para terceiros, a priori, a decisão não terá efeito nenhum. Contudo, insta asseverar que uma vez a norma julgada inconstitucional pelo STF, em sede de controle difuso, após a interposição de recurso extraordinário, desde que a decisão seja definida e deliberada pela maioria absoluta do pleno do STF, nos termos do artigo 178 do Regimento Interno do STF, fará a comunicação ao Senado Federal que poderá suspender a norma.
Nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal2, é de competência do Senado Federal, mediante resolução, suspender, total ou parcialmente, norma declarada inconstitucional, proferida em decisão definitiva pelo STF.
A decisão do Senado de suspender a norma poderá ser em relação a leis federais, estaduais, distritais ou municipais, declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental no controle difuso de constitucionalidade.
Após a edição da resolução, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada, assim como assevera Pedro Lenza:
O nome ajuda a entender, suspender a execução de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse em “pedir de volta” um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado, na medida em que ela não retroage. (Lenza 2010, p. 230)
No entender do digno Professor, o Senado não é obrigado a suspender a execução, tendo “total liberdade para cumpri o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação dos poderes (Lenza, 2010, p. 231)
3.2. Controle Concentrado
Pelo controle concentrado de constitucionalidade apenas um órgão poderá decidir sobre a inconstitucionalidade de uma norma. Este processo normalmente é feito de maneira principal, ou seja, o objeto principal da ação é a inconstitucionalidade da norma.
Somente o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade no Brasil no âmbito federal, podendo também ser exercido pelos Tribunais de Justiça nos estados federados, quando se julga causas referentes à Constituição Estadual. Por seu turno esta ação só pode ser impetrada por órgãos ou pessoas especiais previamente fixadas em lei.
O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser exercido mediante a impetração das seguintes medidas judiciais:
ü Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI genérica);
ü Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF);
ü Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO);
ü Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI interventiva) e,
ü Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
O controle concentrado de constitucionalidade também é conhecido como controle abstrato, uma vez que a constitucionalidade é analisada a lei em tese, não observando nenhum caso concreto. Sendo assim, os efeitos dessa decisão são erga omnes e não inter partes.
Segundo DIDIER JÚNIOR (in NOVELINO, 2008, p. 273)
"[...] o controle concentrado, no Brasil, é feito principaliter tantum, ou seja, a questão sobre a constitucionalidade da lei compõe o objeto litigioso do processo e a decisão a seu respeito ficará imune pela coisa julgada material, com eficácia erga omnes"
3.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica
A ação direta de Inconstitucionalidade (ADIN) busca o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais que se mostrarem incompatíveis com o sistema.
Nos dizeres de Pedro Lenza:
Entendem-se por leis todas as espécies normativas do art. 59. da CF/88, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. (Lenza, 2010, p. 238)
E continua:
Atos normativos, segundo Alexandre de Moraes, podem ser: a) resoluções administrativos dos tribunais; b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre os atos de caráter normativo. (Lenza, 2010, p. 238)
São legitimados para propor a respectiva ação:
I. Presidente da República;
II. Mesa do Senado Federal;
III. Mesa da Câmara dos Deputados;
IV. Mesa de Assembléia Legislativa de Estado ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V. Governado de Estado ou Distrito Federal;
VI. Procurador Geral da República;
VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII. Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O procedimento para propositura da ação está inserido nos §§ 1º e 3º do artigo 103 da Constituição Federal, explicitado nos artigos 169 a 178 do Regimento Interno do STF, bem como na Lei nº 9.868 de 10/11/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF.
3.2.2. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
A ADPF está prevista no § 1º do artigo 102 da Constituição Federal que estabelece “a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
A lei nº 9.882/99 regulamentou o dispositivo definindo as regras procedimentais. O artigo 1º da lei disciplinou a hipótese de argüição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Por sua vez o parágrafo primeiro do mesmo artigo disciplinou a argüição por equiparação quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
O professor Pedro Lenza cita o Professor Cássio Juvenal Faria e Uadi Lammêgo Bulos para definir o termo preceito fundamental:
Para o Professor Cássio Juvenal Faria, preceitos fundamentais seriam aquelas “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os princípios fundamentais do Título I (arts. 1º a 4º); os integrantes da cláusula pétrea (art. 60, § 4º); os chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais (título II); os princípios e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc.
Para Uadi Lammêgo Bulos “qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária”. Como exemplso o atuor lembra os art. 1º, 2º, 5º, II, 37, 207 etc. (LENZA, 2010, p. 300/301)
São legitimados para a propositura da ação os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Destarte o artigo 2º, II da Lei n. 9.882/99 permitia a legitimação para qualquer pessoa ou ameaçada por ato do Poder Público, contudo foi vetado. Por sua vez o § 1º do mesmo artigo dispõe:
Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
O artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, dispõe sobre o princípio da subsidiariedade, segundo o qual não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outra meio jurídico para sanar a irregularidade.
3.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)
A ADO deverá ser acionada quando o poder público não emite um regulamento que deveria ser votado por determinação constitucional. Ou seja, o poder público se omite no dever de emitir a norma a fim de se tornar efetivo dispositivo constitucional de eficácia limitada. A respeito do tema dispõe Flávia Piovesan:
Objetiva, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em última análise, permitir que toda norma constitucional alcance eficácia plena, obstando que a inação do legislador venha a impedir o exercício de direitos constitucionais. (Piovesan, 1995, p. 53)
A omissão pode ser total quando não houver norma nenhuma dispondo a respeito do dispositivo constitucional e parcial quando houver a lei, porém de forma insuficiente.
A legitimidade e o procedimento para propositura da ADO são os mesmos da ADI genérica.
A decisão proferida em sede de ADO tem caráter mandamental, assim, o artigo 103, § 2º da Constituição Federal estabelece que “será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Interpretando o texto em comento, quando se tratar de órgão administrativo, o STF dará ciência da decisão que declarou a omissão e dará prazo de trinta dias para que sane a irregularidade. Tratando-se do Poder Legislativo, este prazo pode ser maior.
3.2.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva
A ADI interventiva apresenta-se como uma das formas para decretação da intervenção federal pelo chefe do Poder Executivo.
O respectivo controle está previsto no artigo 36, III, da Constituição Federal que estabelece que a intervenção dependerá de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do artigo 34, VII.
No caso o objeto da ação será lei ou ato normativo estadual que contrariar os princípios constitucionais previstos no inciso VII do artigo 34, forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta ou indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
A legitimidade para propositura da ação será somente do Procurador Geral da República.
3.2.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)
Ao contrário da Ação Direta de Inconstitucionalidade, nesta, procura-se declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Presume-se que toda norma é constitucional, contudo esta presunção é relativa (juris tantun), outrossim, admite-se prova em contrário, podendo ser declarada inconstitucional através da ADI ou pelo controle difuso. Sendo assim, o objetivo da Ação Declaratória de Constitucionalidade é transformar esta presunção de constitucionalidade relativa em absoluta (juri et juri),e não se admite mais prova em contrário.
O objeto desta ação, diferente da ADI é apenas lei ou ato normativo federal. Quanto aos legitimados, são apenas quatro: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República.