O PILAR DO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO
A Carta Magna, promulgada em 05 de outubro de 1988, portou em seu alicerce, pela primeira vez na história do Constitucionalismo Brasileiro, no Título VIII, relativo à ordem social, um Capítulo próprio e com normas exclusivas aplicadas à tutela do meio ambiente. Exatamente é o VI – do meio ambiente – constituído pelo art. 225, em sua totalidade. Assim sendo, a Magna Carta de 1988, seria a principal Lei, e o art.225, a sua estrutura óssea para feitura, por parte dos entes políticos da federação, do direito e da legislação ambiental do País.
Destarte, Luís Roberto Barroso afirma que a Constituição Federal aparenta, nos dias atuais, o centro jurídico, de onde se transmite seu poder normativo, dotado de supremacia formal e material, sendo a Constituição o preceito de controle de validade da norma infraconstitucional e o portador de interpretação de todo o sistema jurídico.1 Em relação à legislação ambiental nacional, Ari Alves de Oliveira Filho aponta que a mesma é “uma das mais completas e avançadas no mundo”. 2 No que se refere à história do constitucionalismo ambiental pátrio, a Constituição Federal de 1988 é considerada um divisor de águas por ter erigido o meio ambiente ecologicamente equilibrado ao patamar de direito fundamental e ter constitucionalizado regras e princípios ambientais3.
Portanto, se algumas normas e princípios próprios do direito ambiental pátrio foram alçados ao vértice do sistema legal, tais diretrizes passam a ter caráter submisso para produção e recepção das leis infraconstitucionais.
O caput do art. 225 estabelece que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”, o que não visão de Vicente Gomes da Silva “trata-se de norma programática e de enorme alcance jurídico”.4 O professor José Afonso da Silva, entende que este dispositivo representa a “norma princípio ou norma matriz, substancialmente reveladora do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. 5
A expressão "todos" se refere às pessoas naturais, homens e mulheres, crianças, adultos e idosos, de nacionalidade brasileira, bem como aos estrangeiros residentes no país ou não, e também, aos índios, o que denota uma evidente carga “antropocêntrica” no conteúdo da norma constitucional em apreço. Por esta visão de origem aristotélica e judaico-cristã, o ser humano é o centro e destinatário de todos os recursos ambientais existentes no planeta e em qualquer outro lugar. 6 Em outras palavras, os seres humanos foram colocados no centro do referido direito fundamental, pois “tudo gira ao seu redor”, conforme apregoa Ari Alves de Oliveira Filho. 7 A Propósito, lembre-se da lição do professor, Paulo de Bessa Antunes, ao relatar que “o constituinte originário optou pelo antropocentrismo: o Ser Humano é o centro das preocupações constitucionais, e a proteção ao meio ambiente se faz como uma das formas de promoção da dignidade humana.” 8
Não obstante, o mestre Talden Farias, lecionando sobre o destinatário do direito ambiental, pontua que o conceito de meio ambiente previsto na Lei nº. 6.938/1981 sugere que na esfera de proteção do meio ambiente estão incluídas todas as formas de vida além do próprio ser humano, o que deveria contribuir para a superação da visão antropocêntrica do direito. Prossegue alertando que a Constituição Federal, no §1º , inciso VII, do art.225, contribui para esse entendimento ao vedar qualquer forma de crueldade contra os animais.
Desta forma, pelo já exposto, o direito fundamental e cláusula pétrea10, assegurado pelo legislador constituinte originário é o dos homens poderem usufruir ao “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, considerado um “bem de uso comum do povo” e essencial para se atingir uma vida saudável e digna. Anderson Furlan e William Fracalossi apontam que “sadia qualidade vida não é apenas ausência de doenças. Para que o ser humano alcance está condição de bem viver é mister que a água, o solo, a flora, o ar, e fauna, entre outros fatores ambientais, estejam devidamente equilibrados.” 11
Em linguagem precisa, Terence Dornelles Trennepohl assevera que “o meio ambiente é considerado um bem difuso, pertencente a toda coletividade. Os interesses ou direitos difusos são transindividuais, indivisíveis, e a titularidade é exercida por pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, conforme disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.708/1990)”. 12 Com efeito, Pedro Lenza, ao se debruçar sobre o referido direito, entende este “como direito humano de terceira dimensão, estando o homem inserido na coletividade e, assim, titular dos direitos de solidariedade”. 13
À vista do exposto, em regra, o meio ambiente ecologicamente equilibrado não está na esfera de titularidade do Poder Público e nem do particular, sendo um bem de titularidade difusa. Em outras palavras, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de ser essencial à sadia qualidade de vida, é uma res communis omnium. A manutenção do macrobem ambiental14 ecologicamente equilibrado torna-se essencial para a preservação da espécie humana, uma vez que o mesmo é fundamental à sadia qualidade de vida, sendo pela linguagem precisa do Professor Paulo de Bessa Antunes, “uma condição para o exercício da dignidade humana,”15 e, por isto, imposto a toda coletividade das “presentes” e “futuras gerações” o dever fundamental e solidário de lutar pela defesa e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tal obrigação, determinada às gerações presentes, denota uma clara alusão ao princípio do desenvolvimento sustentável.
Ari Alves de Oliveira Filho sustenta que com este princípio há a possibilidade de se “equacionar o aprimoramento tecnológico que em muito irá favorecer o homem, mas mantendo o equilíbrio junto ao meio ambiente.” 16 No que se refere às futuras gerações, entendo que houve a preocupação do Constituinte Originário em relação à necessidade de guardar parcela suficiente de recursos ambientais para manutenção da sadia qualidade de vida daqueles descendentes que ainda não se encontram entre nós, num claro pacto intergeracional, com objetivo de resguardar o futuro da humanidade. A concepção deste contrato não se restringe à geração seguinte, mas às vindouras e indeterminadas gerações17. Em outros termos, Patryck de Araújo Ayala, alerta que “o homem de hoje é o responsável pelo próprio futuro, pelo futuro do próximo e pelo futuro daquele que está distante, sendo esta a identidade constitucional da solidariedade intergeracional expressa no art.225, caput, da CRB de 1988.” 18
O caput do art. 225 impõe a coletividade e também ao Poder Público, seja o Executivo, legislativo ou Judiciário, o dever fundamental de defender e preservar o macrobem ambiental ecologicamente equilibrado. Tal imposição tem fortes implicações no campo jurídico e na ordem ética. 19 No que se refere ao Poder Executivo, o mesmo está impedido de desenvolver políticas públicas que agridam de forma direta ou indireta o bem jurídico ambiental fundamental, como também o Poder Legislativo, seja o constituinte derivado reformador, ou o infraconstitucional, de elaborar normas que revoguem e coloquem em risco a proteção ambiental conferida por normas pretéritas.
Em outras palavras, quanto aos parlamentos, tal imposição veda o retrocesso legislativo em matéria ambiental, ao menos que a norma a ser retirada do seio da sociedade seja contestada e comprovada cientificamente como de ineficaz eficiência para a defesa e proteção do meio ambiente. Neste caso, o retrocesso não será real, e a novatio legis apenas corrigirá os rumos da política ambiental traçada no passado sem a devida observação de critérios técnico-científicos. Exemplo de retrocesso ambiental pode ser encontrado na Lei 12.651/201220, que suprimiu o raio obrigatório de 50 metros de proteção conferido por Lei pretérita21 como área de preservação permanente aos olhos d’água não perenes.
Pelo raciocínio exposto acima, deveria haver uma série de estudos que comprovassem ser ineficaz a defesa e proteção, antes de se pensar em restringir a proteção, o que não ocorreu. Muito pelo contrário: é evidente que a maioria dos olhos d’água estão cada vez mais secos em determinadas épocas do ano devido ao não respeito pelos administrados da legislação ambiental revogada, e, também, à precária fiscalização desenvolvida pela Administração Pública ambiental.
Em outras palavras, devido ao fato de a obrigação de manutenção do macrobem ambiental ecologicamente equilibrado ter sido alçada ao patamar Constitucional, todos os atos praticados pelos agentes públicos dos Poderes da República Federativa do Brasil, e também os da coletividade, devem se pautar na norma princípio ou matriz, para não comprometer o equilíbrio do meio ambiente, pois, caso contrário, poderão ser sindicados para resguardar ou fazer cessar qualquer agressão ao bem jurídico ambiental essencial à sadia qualidade de vida.
Por fim, defendo que tal dispositivo, do “novo código florestal”, deva ter sua constitucionalidade22 questionada, tendo em vista que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é cláusula pétrea23.
INSTRUMENTOS DE GARANTIA AO MACROBEM AMBIENTAL ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
O §1º, e incisos I usque VII, do art. 225, ainda na visão do professor José Afonso da Silva, “estatuem sobre os instrumentos de garantia da efetividade do direito enunciado no caput do artigo”. 24 Trata-se de incumbências direcionadas ao Poder Público de forma ampla para assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O inciso I, do §1º, do art. 225, estabelece a incumbência ao Poder Público de “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”, sendo, este dispositivo, na visão de Ana Maria Moreira Marchesan, um dos fundamentos jurídicos para a reparação específica do dano ambiental. 25 O inciso II, do §1º, do art. 225 estabelece ao Poder Público o dever de “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”. Pelo que fora exposto, o Poder Público, em sua atuação, deve sempre se pautar em medidas que preservem, restaurem e promovam o manejo das espécies e ecossistemas, bem como fiscalizar as entidades de pesquisa e as que promovam a manipulação de material genético, a fim de realizar o direito fundamental inscrito no caput do art.225, da Constituição Federal de 1988.
O inciso III, do §1º, do art. 225, refere-se aos espaços territoriais especialmente protegidos (ETEP), que serão criados por determinação Constitucional em todas as unidades da federação, por iniciativa do Poder Público, sendo a alteração e a supressão dos mesmos permitida somente através de Lei, sendo ainda, proibida, qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a proteção destas áreas. No que tange ao citado dispositivo constitucional, as unidades de conservação da natureza são tidas como espécies do gênero ETEP, podendo ser de Proteção Integral ou de Uso Sustentável, ambas previstas na Lei nº 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC).
Não obstante, os espaços territoriais previstos constitucionalmente não se resumem às unidades de conservação da natureza. As áreas de preservação permanente (APP), a reserva legal (RL), os jardins zoológicos e botânicos, os hortos florestais, as zonas de amortecimento, os corredores ecológicos, as reservas da biosfera, as terras indígenas, os territórios quilombolas, bem como as áreas do patrimônio nacional são espécies do gênero espaços territoriais criados pelo poder público, que visam a assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado26.Ressalto que esta última categoria teve sua gestação na Assembleia Nacional Constituinte.
Um dos instrumentos mais importantes de defesa e controle prévio da qualidade ambiental encontra amparo Constitucional no inciso IV, do §1º, do art. 225, sendo, portanto, de incumbência do Poder Público, na figura da Administração Pública ambiental, “exigir, na forma da Lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”. O instrumento de efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (EPIA) deve ser realizado de forma prévia, sendo ainda público e obrigatório, quanto a sua exigência, sempre nos casos em que a instalação de obra ou atividade for potencialmente causadora de “significativa” degradação ambiental. Paulo de Bessa Antunes, lecionando sobre o EPIA, relata que “a prática tem demonstrado que muitas têm sido as tentativas de transferir para outros poderes a atribuição legal de exigir os EIA’s. Contudo, o Poder Judiciário vem, seguidamente, reafirmando que a exigência e a análise dos EIA’s são atribuições exclusivas do Executivo.”
Assim sendo, dentro do procedimento de licenciamento ambiental, não é qualquer obra ou atividade que necessita da realização de EPIA ou EIA, a ser exigido pelas entidades e órgãos ambientais, para que seja autorizada a sua instalação. A realização deste instrumento de controle prévio será exigida, pelo Poder Executivo, de acordo com a divisão de competências administrativas estabelecida na LC nº. 140/2011, somente em caso de instalação de obra ou atividade causadora de “significativa” degradação ambiental. A regulamentação deste estudo de estatura Constitucional encontra sustentação na Resolução CONAMA nº. 001/1986, de duvidosa recepção constitucional no que contraria a Constituição Federal de 1988, sendo, nos dispositivos recepcionados, a diretriz para as entidades e órgãos da Administração Pública ambiental conduzir o procedimento de licenciamento de obras ou atividades causadoras de “significativa” degradação ambiental. Paulo de Bessa Antunes opina pela nulidade de pleno direito das licenças, de atividades ou empreendimento causadores de significativa degradação ambiental, quando “não tenha sido precedida de Estudo de impacto ambiental (...) cabendo ao Poder Judiciário declarar tal nulidade, se provocado por parte legitimamente interessada”. 27
No artigo 2º e incisos da referida Resolução CONAMA estão elencados um rol de atividades que necessitam da elaboração do EPIA ou EIA por parte dos empreendedores para serem instaladas. Tal elenco não é taxativo e caso a entidade ou órgão ambiental identifiquem num empreendimento, a ser licenciado, características de degradação ambiental “significativa”, e este não esteja na listagem, mesmo assim, não haverá outro caminho a ser trilhado pela Administração Pública ambiental, senão o de exigir do empreendedor a realização do EPIA.
Pela dicção do inciso V, do §1º, do art. 225, o Poder Público deve “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. As Leis nº 7.802/1989 - Lei de Agrotóxicos - e nº 11.105/2005 - Lei de Biossegurança - são exemplos de regulamentação infraconstitucional por parte do Poder Legislativo a realizar o dispositivo Constitucional. Cumpre ressaltar que o procedimento de licenciamento ambiental também põe em prática esta norma Constitucional.
No que se refere ao ensino e à conscientização pública para preservação do meio ambiente, ao Poder Público foi conferido, pelo legislador constituinte originário, a incumbência de promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino, consoante ao disposto no inciso VI, do §1º, do art. 225, que foi regulamentado pela Lei nº. 9.795/1999, instituidora da Política Nacional de Educação Ambiental (PNEA). Ari Alves de Oliveira Filho argumenta que “somente com a conscientização das pessoas, passaremos a agir de forma preventiva e não recuperativa, despertando e formando a consciência ecológica para o ensino da cidadania”. 28 À vista disso, pela Carta Política de 1988, tal incumbência é do Estado e o particular possui o direito público subjetivo à educação ambiental. Consequentemente, a educação ambiental é meio para se atingir a conscientização pública ecológica 29 dos presentes e futuras gerações sobre a necessidade de se preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ao Poder Público a educação ambiental é imposta, aos particulares trata-se de mera faculdade ou ato de filantropia, caso decidam por promovê-la.
O caput do art. 225, como alardeado, denota a preocupação de proteger o meio ambiente para os seres humanos. Não obstante, o inciso VII, do §1º, do art. 225, é reconhecido pela doutrina jus ambiental como exemplo da relativização do homem como centro do direito fundamental ao macrobem ambiental ecologicamente equilibrado, uma vez que denota uma evidente carga “biocêntrica” em seu conteúdo, ao se impor ao Poder Público, o dever fundamental de proteger a fauna e a flora, e proibir, na forma da Lei, as práticas que coloquem em risco a função ecológica destes microbens ambientais, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. O § 4º, do art. 225, é também um exemplo da referida relativização deste direito fundamental conferido pelo legislador constituinte originário ao ser humano.
Em nível infraconstitucional, o tema é regulamentado por diversas Leis, tais como a Lei nº. 11.428/2006 - Lei do Bioma Mata Atlântica -, Lei nº. 5.197/1967 - Lei de Proteção à Fauna -, a Lei nº. 9.985/2000 - Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação. E mais, a parte final do inciso VII, do §1º, do art. 225, proíbe o tratamento cruel aos animais. Referido dispositivo Constitucional serviu de fundamentação para que o STF declarasse a inconstitucionalidade de diversas Leis estaduais que regulamentavam rinhas de galos. No que tange às rinhas de galos e a crueldade contra animais, colaciono, abaixo, in verbis, o trecho do informativo 628 do STF, que dispõe sobre a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 2.895/98, do Estado do Rio de Janeiro:
“RINHAS DE GALOS” E CRUELDADE CONTRA ANIMAIS
Por entender caracterizada ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda práticas que submetam os animais a crueldade, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 2.895/98. A norma impugnada autoriza a criação e a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes (fauna não silvestre). Rejeitaram-se as preliminares de inépcia da petição inicial e de necessidade de se refutar, artigo por artigo, o diploma legislativo invocado. Aduziu-se que o requerente questionara a validade constitucional da integridade da norma adversada, citara o parâmetro por ela alegadamente transgredido, estabelecera a situação de antagonismo entre a Lei e a Constituição, bem como expusera as razões que fundamentariam sua pretensão. Ademais, destacou-se que a impugnação dirigir-se-ia a todo o complexo normativo com que disciplinadas as “rinhas de galo” naquela unidade federativa, qualificando-as como competições. Assim, despicienda a indicação de cada um dos seus vários artigos. No mérito, enfatizou-se que o constituinte objetivara assegurar a efetividade do direito fundamental à preservação da integridade do meio ambiente, que traduziria conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, cultural, artificial (espaço urbano) e laboral. Salientou-se, de um lado, a íntima conexão entre o dever ético-jurídico de preservação da fauna e o de não-incidência em práticas de crueldade e, de outro, a subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito de terceira geração). Assinalou-se que a proteção conferida aos animais pela parte final do art. 225, § 1º, VII, da CF teria, na Lei 9.605/98 (art. 32), o seu preceito incriminador, o qual pune, a título de crime ambiental, a inflição de maus-tratos contra animais. Frisou-se que tanto os animais silvestres, quanto os domésticos ou domesticados — aqui incluídos os galos utilizados em rinhas — estariam ao abrigo constitucional. Por fim, rejeitou-se o argumento de que a “briga de galos” qualificar-se-ia como atividade desportiva, prática cultural ou expressão folclórica, em tentativa de fraude à aplicação da regra constitucional de proteção à fauna. Os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli assentaram apenas a inconstitucionalidade formal da norma. Precedentes citados: RE 153531/SC (DJU de 13.3.98); ADI 2514/SC (DJU de 3.8.2005); ADI 3776/RN (DJe de 29.6.2007). ADI 1856/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 26.5.2011. (ADI-1856)