Em 1º de abril de 2021 entrou em vigor a Lei nº 14.133, intitulada “Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, a qual, em linhas gerais, destina-se a: substituir as Leis nºs 8.666/1993[i], 10.520/2002[ii] e os art. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011[iii]; promover alterações pontuais em leis específicas; e, ser aplicada, de forma subsidiária, em leis relacionadas à Concessões e Parcerias Público-Privadas, dentre outras.
Desnecessário dizer que o pouco tempo de observação decorrido desde a publicação da nova Lei não permite análises aprofundadas ou prognósticos precisos acerca dos entendimentos doutrinários, jurisprudenciais e dos órgãos de controle sobre os diversos institutos nela previstos, especialmente, os que possam vir a estar relacionados às contratações destinadas à implantação da Gestão e Eficiência Energética (GEE) nas Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a ela submetida[iv].
Entretanto, em sede de análise preliminar, alguns pontos afiguram-se como avanços, possibilidades e desafios, os quais após entendidos e superados, poderão vir a se constituir em oportunidades de negócios nessa área, que possui contornos técnicos e jurídico-regulatórios bem específicos, com amplos benefícios para as Administrações Públicas supracitadas, tanto no que se refere à economia de despesas com energia elétrica, em alinhamento com os “princípios da eficiência e economicidade”, como no tocante a busca do “princípio do desenvolvimento nacional sustentável”[v], mediante o incremento do uso de energias renováveis.
Nesse sentido, merecem destaque os aspectos e dispositivos legais abaixo:
- a inclusão do incentivo a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos do processo licitatório (art. 11, IV);
- a inclusão, nos “estudos preliminares” previstos na fase preparatória do processo licitatório, da “descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, ...” (art. 18, §1º, XII); e
- a obrigatoriedade de as licitações de obras e serviços de engenharia respeitarem, especialmente, as normas que prevejam a utilização de produtos, de equipamentos e de serviços “que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais” (art. 45, III).
Não obstante, no que se refere às contratações relacionadas à implantação da GEE, merecem especial destaque a inclusão do contrato de eficiência (art. 6º, LIII), também conhecido como contrato de performance, e do critério de julgamento maior retorno econômico a ele relacionado (art. 39). Tais possibilidades, que já haviam sido incorporadas à Lei nº 13.303/2016[vi], com o advento da Lei 14.333/2021, passaram a ser expressamente estendidas aos órgãos e entidades das Administrações direta, autárquica e fundacional das esferas governamentais a ela submetida.
Ainda com relação ao contrato de eficiência vale ressaltar o estabelecimento do prazo de até 10 anos, nos casos em que não haja investimentos por parte do contratado, e de até 35 anos, nas hipóteses em que os investimentos forem realizados (Art. 110). Tais prazos possivelmente contribuirão para aumentar o interesse das Energy Services Company - ESCO, Empresas de Serviços de Energia, no tocante à participação em futuros certames licitatórios, com o consequente aumento da concorrência e a possibilidade de obtenção de propostas que propiciem maiores reduções de despesas para a Administração, além do incremento de fontes de energias renováveis.
Por fim, cabe citar a inclusão de uma nova modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras, o diálogo competitivo (art. 6º, XLII e art. 32), e a inclusão do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) no rol dos procedimentos auxiliares das licitações (art. 81), os quais, ao serem utilizados, possibilitarão a obtenção de soluções inovadoras, bem como a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções que contribuirão para a qualidade da instrução dos processos licitatórios destinados à contratações na área de implantação de GEE e/ou em outras áreas com igual complexidade técnica e especificidades jurídico-regulatórias.
Importante registrar, ainda, que os avanços e possibilidades acima mencionados vão ao encontro de diplomas legais e normativos relacionados à área de GEE, tais como a Lei nº 10.295/2001[vii], o Decreto nº 2.655/1998[viii] e a Lei nº 10.848/2004[ix], além da Política Nacional do Meio Ambiente, prevista na Lei nº 6.938/1981.
Por outro lado, é esperado que a inclusão de parte dos avanços/possibilidades acima mencionados, na prática, venha a se constituir em um verdadeiro “desafio” a ser vencido pelos Administradores, Gestores e demais Agentes Públicos envolvidos na aplicação da nova Lei de Licitações, especialmente considerando as diversas medidas de controle e de gestão de riscos nela previstas.
Nesse sentido, seria lícito inferir que os desafios acima citados, os quais contribuirão para que os órgãos e entidades da Administração venham alcançar os princípios da “eficiência, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável”, em alguns casos, somente sejam efetivamente adotados ao final do prazo de transição de 2 anos, previsto no art. 193 da nova Lei.
Entretanto, é fato que a busca da economicidade e da eficiência, além de ser um dever do Administrador passou a ser uma imperiosa necessidade, mercê da evolução do cenário orçamentário ao longo dos últimos anos, o qual foi agravado em decorrência do contexto da pandemia do COVID-19.
Por outro lado, também é fato que parte dos “desafios” inseridos na nova Lei de Licitações, como por exemplo, o contrato de eficiência e o critério de julgamento de maior retorno econômico, já estavam presentes na Lei nº 13.303/2016, o que poderá vir a ensejar a busca de conhecimentos e experiências junto às Estatais, com a possibilidade de redução do tempo de aplicação dos novos institutos.
Em síntese, em uma análise preliminar, a Lei nº 14.133/2021 afigura-se como um importante instrumento para alavancar novos negócios na área de GEE, com benefícios para Administração, tanto no que se refere a economia de despesas com energia, quanto como forma de promoção do desenvolvimento nacional sustentável e demais princípios previstos no art. 5º da citada Lei, além dos princípios constitucionais da Administração Pública.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938compilada.htm > Acesso em 08 abr 2021.
_______. Lei nº 10.295, de 17 de outubro de 2001. Dispõe sobre a Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10295.htm > Acesso em 07 abr 2021.
_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm > Acesso em 20 out 2020.
_______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.Institui o Código Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm > Acesso em 20 mar 2021.
_______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm > Acesso em 10 nov 2020
_______. Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004. Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, altera as Leis nºs 5.655, de 20 de maio de 1971, 8.631, de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril de 2002, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.848.htm#:~:text=Disp%C3%B5e%20sobre%20a%20comercializa%C3%A7%C3%A3o%20de,de%20abril%20de%202002%2C%20e > Acesso em 07 abr 2021.
_______. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/L12462compilado.htm > Acesso em 03 abr 2021.
_______. Lei nº 13.303, de 20 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm > Acesso em 20 out 2020.
_______. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm > Acesso em 03 abr 2021.
_______. Decreto nº 2.655, de 2 de julho de 1998. Regulamenta o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, define as regras de organização do Operador Nacional do Sistema Elétrico, de que trata a Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2655.htm > Acesso em 07 abr 2020.
[i] “Norma geral” para licitações e contratos da Administração Pública.
[ii] Relativa à modalidade de licitação denominada Pregão.
[iii] Regime de Contratação Diferenciada (RDC).
[iv] Cabe registrar que, de acordo com o §1º do art. 1º da Lei nº 14.133/2021, as licitações e contatações realizadas pelas empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 da nova Lei de Licitações (que trata dos crimes nas licitações e contratos administrativos)
[v] Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
[vi] Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, também conhecida como “Lei das Estatais”.
[vii] Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia.
[viii] Regulamenta o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, define as regras de organização do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).
[ix] Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica.