INTRODUÇÃO
O tema relativo aos direitos fundamentais tem recebido grande destaque e atenção, modernamente, por parte dos estudiosos do Direito. À análise da origem, da evolução histórica, da natureza, dos fundamentos e da concretização de tais direitos – tidos como elementos fundantes das ordens jurídicas nacionais, da ordem jurídica internacional e, no caso da Europa, também da ordem jurídica comunitária – têm sido dedicadas inúmeras monografias e páginas de doutrina, o que põe em evidência a circunstância de que é no respeito à dignidade da pessoa humana que reside o fundamento último das mais variadas formas de organização social.
Na realidade, a grande atenção que hoje se confere à garantia de tais direitos prende-se à percepção de que os direitos fundamentais mantêm, com o próprio conceito de democracia, uma relação de recíproca interação, pois o efetivo respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos representa um dos principais parâmetros de aferição do grau de democracia de uma sociedade, ao mesmo tempo em que a concreta e real existência de uma sociedade democrática revela-se como pressuposto indissociável à plena eficácia dos direitos fundamentais 1.
Essa é a razão pela qual os conceitos de democracia e de direitos fundamentais caminham sempre juntos 2, valendo referir que a origem dos direitos fundamentais remonta a resistência dos povos contra governos opressores e que a evolução histórica de tais direitos coincide, em seus pontos essenciais, com a própria criação e evolução do Estado e com o advento do constitucionalismo moderno 3.
Cumpre referir, neste ponto, que as expressões direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais serão utilizadas, no presente trabalho, com noções conceituais próprias e diversas, razão pela qual impõe-se, na presente introdução, e até mesmo para que se mantenha um mínimo de rigor terminológico, proceder a uma breve definição de cada um desses termos 4.
Na linha do magistério doutrinário de Ingo Sarlet 5, os três termos acima mencionados devem ser diferenciados de acordo com um critério de concreção positiva ou de concretização normativa.
Partindo dessa linha de classificação, a expressão direitos do homem é utilizada para designar, de maneira mais abstrata e "com contornos mais amplos e imprecisos" 6, aqueles direitos naturais ainda não positivados. Já o termo direitos humanos representaria aqueles direitos já positivados na esfera internacional, enquanto que o termo direitos fundamentais abrangeria aqueles direitos cujo reconhecimento e proteção estão assegurados em sede constitucional 7.
Essa distinção 8, longe de possuir utilidade unicamente acadêmica, assume vital importância quando se analisa, por exemplo, a questão relativa aos elementos caracterizadores dos direitos fundamentais. Desse modo, por exemplo, pode-se falar na universalidade dos direitos do homem (vez que inerentes ao indivíduo enquanto tal) e na pretendida universalização dos direitos humanos (tenta-se implementar, em toda a comunidade internacional, a garantia dos direitos assegurados nas Declarações, embora se saiba que tal concretização global, na prática, ainda resta incompleta, permanecendo no campo das legítimas expectativas). Ao contrário disso tudo, não se pode pretender a universalidade dos direitos fundamentais, eis que, enquanto valores reconhecidos e positivados por cada ordenamento constitucional, os direitos fundamentais necessariamente variarão, em termos de sua abrangência e do grau de sua proteção, conforme a cultura predominante em cada uma das nações 9.
Daí porque se pode afirmar, como precedentemente referido, que a evolução histórica ou (parafraseando o Prof. Fabio Konder Comparato) que a "afirmação histórica" dos direitos fundamentais se confunde, em suas linhas mestras, com a evolução do conceito e da função do Estado e, também – já que o instrumento formal da Constituição consubstancia o núcleo essencial das decisões políticas delineadoras do Estado –, mistura-se com o próprio advento do constitucionalismo moderno e, posteriormente, com o início do constitucionalismo social.
Todas essas considerações se fazem relevantes eis que o presente trabalho tem como pretensão discutir, através de uma análise dos textos constitucionais de Weimar (1919) e do México (1917) e dos direitos fundamentais sociais neles positivados, a inicialidade do constitucionalismo social. Não se falará, portanto, no presente trabalho, de direitos do homem ou de direitos naturais. Também não serão abordados – não obstante sua importância – os inúmeros e expressivos documentos internacionais de reconhecimento e proteção dos direitos humanos, limitando-se, desse modo, o objeto do presente estudo, à análise de direitos e valores revestidos da nota da fundamentalidade, por efeito de sua positivação em sede constitucional.
Com efeito, o início da idéia de direitos fundamentais – repita-se, de direitos e valores reconhecidos em sede constitucional – remonta o advento do Estado e das teorias contratualistas dos séculos XVII e XVIII que, com o objetivo específico de justificar e legitimar a criação da figura estatal, acentuavam que o soberano deveria exercer sua autoridade com submissão aos direitos de cada homem, o que simbolizava o advento da importantíssima idéia da supremacia do indivíduo sobre o Estado.
Nesse contexto, surgiram os Estado liberais 10 – modernos – que, no contexto de proteção do cidadão contra indevidas ingerências do poder estatal, asseguraram uma esfera indevassável de proteção ao indivíduo, através da criação dos chamados direitos fundamentais de primeira dimensão (ou direitos da liberdade ou liberdades públicas), que, por isso mesmo, representam direitos e prerrogativas a serem exercidos contra o Estado.
Incluem-se, entre outros, no rol das liberdades públicas, os direitos à propriedade privada, à intimidade, à privacidade, à liberdade de reunião, de associação e à livre manifestação do pensamento, ou seja, direitos que têm como elemento central a relação – essencialmente desigual – entre soberano e indivíduo e, como princípios norteadores, o liberalismo (quaisquer intervenções estatais são tidas como nocivas), o individualismo, a liberdade e a segurança.
Ocorre, no entanto, que o passar do tempo e a alteração da realidade social fizeram com que a mera garantia de direitos a serem exercidos contra o Estado não fosse mais suficiente para permitir a plena realização do indivíduo em seu ambiente social.
Na realidade, muitos dos direitos à liberdade então previstos nos ordenamentos constitucionais – tal como ocorria, por exemplo, com o direito à propriedade – somente eram exercidos por alguns membros da coletividade eis que, para os outros, faltavam meios que permitissem adquirir tais prerrogativas.
A incipiente industrialização da sociedade (decorrente da Revolução Industrial, que teve início na Inglaterra do século XVIII, mas que posteriormente produziu efeitos – em maior ou menor grau – em todo o mundo) e a conseqüente ampliação e mudança de perfil do mercado de trabalho (antes eminentemente agrário e, agora, marcadamente industrial e urbano) trouxeram novas demandas que restavam desatendidas pelas Cartas Constitucionais de modelo clássico.
A antecipada falência do modelo do constitucionalismo clássico começou a tornar-se mais evidente a partir do fim da primeira-guerra e, notadamente, a partir de 1917, quando o sucesso da Revolução Russa e o modo de produção socialista passaram a inspirar e motivar a classe trabalhadora de todo o mundo.
E é exatamente neste período que se situam os dois diplomas constitucionais, que, por suas disposições de conteúdo eminentemente social, são tidos como marcos do constitucionalismo social (Constituição Mexicana de 1917 e Constituição de Weimar de 1919).
Na realidade, grande parte da doutrina, ao se referir ao advento do constitucionalismo social, menciona, de maneira genérica, como momentos iniciais dessa nova fase constitucional, tanto o advento da Constituição do México como a promulgação da Constituição de Weimar, deixando de fazer qualquer menção individualizadora àquilo que cada um desses textos, per se, trouxe de original e inovador ao corpo das concernentes Cartas Políticas.
Busca-se, portanto, através desse breve estudo, trazer alguns questionamentos sobre essa fase inicial do Estado Providência, pretendendo-se responder à indagação sobre se a Constituição de Weimar de 1919, apesar de cronologicamente posterior à Carta Constitucional Mexicana de 1917, poderia, ou não, ser considerada como decisivamente precursora do constitucionalismo social.
Frise-se, neste ponto, por oportuno, que não se desconhece que disposições tópicas, relativas a um ou outro direito social, já constavam de textos constitucionais anteriores tanto à Constituição Mexicana quanto à Constituição de Weimar 11.
Tal, no entanto, não assume relevância quando se tratar, como no presente caso, de estudo relativo ao início do constitucionalismo social, entendido este não apenas como a inserção isolada, em Cartas de índole eminentemente liberal, de dispositivos de natureza social, mas, sim, como o reconhecimento, pelo Estado – e através da inserção, nos respectivos textos constitucionais, de inúmeros artigos, posicionados de forma sistematizada, e relativos às inúmeras dimensões em que se projeta a vida do indivíduo em sociedade – de que, além de uma conduta negativa a ser assumida em tema de liberdades públicas, deve, o Poder Público, intervir no seio da coletividade para, mediante ação positiva, promover a igualdade material e permitir que todos exerçam, em iguais oportunidades, todos os direitos previstos em sede constitucional.
Irretocável, sob tal aspecto, a advertência de Floriano Corrêa Vaz da Silva, que, ao versar o tema relativo ao advento do constitucionalismo social, assim se pronunciou 12:
"... seria uma esquematização simplista a afirmação de que as Constituições do século XIX foram todas puramente liberais e as Constituições do século XX marcadamente sociais. Em quaisquer Constituições, nas mais diversas épocas, podem ser encontrados e pesquisados dispositivos concernentes à ordem social e econômica, cláusulas que explícita ou implicitamente definem o regime econômico-social pretendido pelos constituintes. A própria ausência de cláusulas sociais numa Constituição traduz a opção por determinado sistema. E esta ausência, é claro, não impede uma lenta construção jurisprudencial, nem emendas constitucionais, nem legislação ordinária – que irão, pouco a pouco, delinear, dentro do sistema constitucional, uma série de direitos sociais e trabalhistas, que passam a integrar o arcabouço econômico-social do país. De qualquer modo, o fato é que as Constituições do século XIX foram, de um modo geral, Constituições liberais (...) pouco ou nada diziam explicitamente quanto aos direitos sociais, limitando-se, quase sempre, apenas à organização política. Apenas em algumas Constituições surgem normas que se relacionam com o chamado problema social....".
No presente trabalho, portanto, tomar-se-á como premissa a circunstância de que a previsão pontual, em sede constitucional, de específico ou específicos dispositivos, isolado (s), relativo a um determinado direito de índole social não basta, por si só, para conferir à referida Constituição a natureza de Texto Constitucional Social.
A contrario senso, a mera previsão, em sede constitucional, das chamadas liberdades públicas também não confere, ipso facto, à Carta Política, a qualidade de Texto Constitucional Liberal – mesmo porque o advento do constitucionalismo social não se deu mediante substituição das liberdades negativas pelos direitos prestacionais, mas, sim, mediante complementação (somatório) dos direitos de liberdade (indivíduo contra o Estado) com os direitos de natureza social (indivíduo enquanto membro de uma coletividade, exercendo direitos através do Estado).
Vê-se, portanto, que o que confere natureza social a determinado ordenamento constitucional é o reconhecimento manifestado pelo Estado – e expresso no texto de sua Lei Fundamental – no sentido de que, além de garantir, aos cidadãos, o respeito às liberdades clássicas de que são titulares, a sua intervenção no seio sociedade é desejada e necessária para que os indivíduos possam melhor desfrutar de seus direitos e de suas garantias 13.
Daí porque comumente se tem entendido que a fase do Constitucionalismo Social tem seu início marcado pelas Constituições Mexicana e de Weimar.
Cumpre advertir, neste ponto, que não será considerada, no presente trabalho e para efeito comparatório, a Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918) e a posterior Lei Fundamental Soviética (10/07/1918).
É que, apesar da forte inspiração social de tais diplomas (eis que consubstanciavam os ideais motivadores da Revolução Socialista de 1917) eles, a pretexto concretizar avanços em tema de direitos sociais, culminaram por aniquilar os direitos de liberdade, cuja conquista levou séculos para efetivar-se 14.
Na realidade, os avanços obtidos em tema de direitos sociais – se é que os houve – culminaram por ser ofuscados diante das opressões manipuladas por uma auto-reconhecida ditadura (ditadura do proletariado) que, nas linhas defendias por Schmitt, buscava a fusão entre Estado e sociedade, mediante a supressão das liberdades públicas.
Não se pode atribuir, pois, o caráter de vanguarda em tema de proteção a direitos fundamentais a uma Carta que, além de ter significado um retrocesso no que se refere à liberdade pública de seus cidadãos, simbolizou típico instrumento de tratamento discriminatório e excludente entre o proletariado e as "classes possuidoras" 15.
No sentido do caráter excludente das declarações soviéticas, a manifestação de Fabio Konder Comparato 16, para quem:
"Entre a Constituição mexicana e a Weimarer Verfassung, eclode a Revolução Russa, um acontecimento decisivo na evolução da humanidade do século XX.O III Congresso Pan-Russo dos Sovietes, de Deputados Operários, Soldados e Camponeses, reunidos em Moscou, adotou, em 4 de janeiro de 1918, portanto antes do término da 1ª Guerra Mundial, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. Nesse documento são afirmadas e levadas às suas conseqüências, agora com apoio da doutrina marxista, várias medidas constantes da Constituição mexicana, tanto no campo sócio-econômico quanto no político (...).
Mas aí, como se vê, já se está fora do quadro dos direitos humanos, fundados no princípio da igualdade essencial entre todos, de qualquer grupo ou classe social. Desde o seu ensaio juvenil sobre a Questão Judiciária, publicado em 1843, Marx criticou a concepção francesa de Direitos dos Homens, separados dos direitos do cidadão, como consagradora da grande separação burguesa entre sociedade política e sociedade civil, dicotomia essa fundada na propriedade privada. Os direitos do homem não passariam de barreiras ou marcos divisórios entre os indivíduos, em tudo e por tudo semelhante aos limites da propriedade territorial. E os direitos do cidadão, sobretudo numa época de sufrágio censitário, nada mais seriam do que autênticos privilégios dos burgueses, em exclusão da classe operária. Na sociedade comunista, cujas linhas-mestras foram esboçadas no Manifesto do Partido Comunista, cinco anos mais tarde, só os trabalhadores têm direitos e só eles constituem o povo, titular da soberania política.
Sem dúvida, na Constituição Mexicana de 1917 não se fazem as exclusões sociais próprias do marxismo: o povo mexicano não é reduzido unicamente à classe trabalhadora..."
Também irretocáveis, neste ponto, as palavras de Vieira de Andrade, que coloca em destaque o caráter "subversivo" de algumas doutrinas do "movimento socializante", no que concerne ao conceito de direitos fundamentais 17:
"O movimento socializante modificou profundamente o sistema dos direitos fundamentais, mas, para além disso, alterou a própria ‘filosofia’ que lhes estava subjacente.
Este movimento trouxe consigo doutrinas e teorias que, por modos diversos, representam um entendimento ‘subversivo’ da concepção liberal dos direitos fundamentais: a estatização fascista, que corporativizou os direitos; a massificação e o racismo nacional-socialista, que os destruíram por completo; a funcionalização marxista-leninista, que os expropriou e pôs a serviço de um projecto de sociedade.
Apesar disso, pode afirmar-se que a tradição liberal ocidental não foi dissolvida. Ela ‘passa de uma maneira natural e perfeitamente coerente dos direitos de liberdade aos direitos políticos e depois aos direitos econômicos e sociais’ (...)".
Na realidade, a percepção que se busca em tema de concretização dos direitos fundamentais deve colocar em evidência não um aspecto de mera sucessividade, mas, sim, um aspecto revelador da complementaridade 18.
Em atenção ao viés substitutivo que foi conferido, às várias espécies de direitos fundamentais, pelas ditaduras socialistas, no sentido de que os direitos sociais sobrepõem-se e substituem-se às liberdades clássicas, muitos autores têm preferido utilizar o termo "dimensão", ao invés do termo "geração", para efeito de classificação dos direitos de liberdade (primeira dimensão), direitos sociais (segunda dimensão), direitos de solidariedade (terceira dimensão) e, até mesmo, dos direitos à democracia (quarta dimensão).
Paulo Bonavides, um dos primeiros a sustentar, entre nós, a impropriedade da expressão "geração de direitos", assim manifestou seu entendimento:
"Força é dirimir, a esta algura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo "dimensão" substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo "geração", caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio-ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturas, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia..." 19.
A crítica ao termo "gerações" de direitos fundamentais também é feita por Jorge Miranda, que, ao enfatizar a falsa impressão de alternância que ele pode gerar, profere o seguinte magistério:
"Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos históricos de aparecimento dos direitos, o termo geração, geração de direitos, afigura-se enganador por sugerir uma sucessão de categorias de direitos, umas substituindo-se às outras – quando, pelo contrário, o que se verifica em Estado social de direito é o enriquecimento crescente em resposta às novas exigências das pessoas e das sociedades. Nem se trata de um mero somatório, mas sim de uma interpretação mútua, com a conseqüente necessidade de harmonia e concordância prática" 20.
De fato, revela-se efetivamente mais adequada a utilização da expressão "dimensões" de direitos fundamentais 21, pois na medida em que novas prerrogativas são reconhecidas aos indivíduos, estas, longe de excluírem, devem sempre vir a complementar as demais prerrogativas já conquistadas. Mais do que isso, as dimensões mais recentes e os direitos fundamentais já tradicionalmente assegurados não só coexistem, como mantêm entre si uma relação de recíproca interação, influenciando-se mutuamente e fazendo com que o entendimento de cada um dos direitos fundamentais seja sempre interpretado (ou reinterpretado) em conformidade com o contexto global da totalidade das dimensões de direitos já reconhecidas.
O novo entendimento que foi dado às liberdades clássicas, em função do advento dos direitos sociais, é um bom exemplo de reinterpretação de direitos em face do advento de uma nova dimensão de direitos fundamentais.
Hoje, e em face do advento do constitucionalismo social, são extraídos dos direitos de primeira dimensão (tradicionalmente concebidos como direitos de índole negativa) um viés positivo que impõe, ao Poder Público, não apenas o dever de abstenção, mas, também, uma obrigação de fazer. Do direito à vida, portanto (direito de primeira dimensão), derivam, hoje, interpretando-se o direito à vida como o direito à uma existência digna, o direito à saúde, à assistência social e ao lazer (direitos de segunda dimensão) e, também, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (terceira dimensão) 22.
É por essa razão que não se pode incluir, sob a denominação de constitucionalismo social, a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e a Lei Fundamental Soviética de 1918 (10/07/1918), pois, para que se possa falar, propriamente, em constitucionalismo social, é preciso que se tenha, sob a égide de um Estado Democrático de Direito, a expressa positivação, em texto constitucional, da solene intenção estatal de consagrar, para além da igualdade formal e da liberdade individual, também a igualdade material e os demais direitos sociais dela decorrentes 23.
Daí, portanto, o presente trabalho, que, ao perquirir sobre a inicialidade do constitucionalismo social, pretende, mediante cotejo analítico da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919 (excluída, pois, pelas razões acima expostas, a Constituição Soviética 24), revelar quais foram as inovações de cada um desses textos, buscando responder à indagação sobre se seria possível atribuir, a um desses diplomas, a qualidade de documento precursor do constitucionalismo social.