O abandono afetivo e a obrigação de convivência.

I - Introdução O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que repercutiu em todo o território nacional tendo sido, inclusive, noticiada pela imprensa falada e escrita. Citada Corte de Justiça entendeu por bem referendar decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo, que condenou um pai a pagar indenização por danos morais a uma filha em razão do abandono afetivo. Longe de questionar o conteúdo de citada decisão, estes rabiscos terão a finalidade de debater algumas possíveis conseqüências processuais advindas da decisão proferida pela instância extraordinária. II – Da decisão proferida pela instância extraordinária A Ministra Nancy Andrighi, relatora do acórdão (resp 1.159.242 – SP), diferenciou amor de cuidado na relação pais e filho: “O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.”Ainda, em virtude da falta de cuidado (consta do voto-vista do Ministro Sidney Benetti: “que, sendo filha do requerido, cuja paternidade só ocorreu na esfera judicial, sempre tentou contato com o mesmo e nas datas mais importantes de sua vida o requerido não lhe demonstrou o menor afeto ou mesmo deu qualquer importância, e que, ademais, transferiu bens para outros filhos em detrimento de sua legítima, fato que está sendo discutido em outros autos.”). III – Da convivência entre pais e filhos (faculdade ou obrigação) É comum nos processos judiciais que envolvem pais e filhos, indagações no seguinte sentido: “Eu já pago pensão, o que mais ela quer de mim?”. Ou ainda: “Visito meu filho quando eu quiser, afinal é um direito e não uma obrigação”, “Será que o juiz não pode obrigá-lo a visitar o filho, afinal, ele sente muita a falta do pai:” O código civil, artigo 1.589, é claro ao dizer que o genitor que não detêm a guarda do menor, tem o direito de visitá-lo e tê-lo em sua companhia, senão da forma acordada mutuamente com o outro, daquela estipulada pelo magistrado. O texto legal caracteriza a visita como faculdade declinada àquele que não detêm a guarda do menor, direito este que pode ou não ser exercido. Assim, por se tratar de direito (e não de obrigação), alguns pais entendem que com o simples pagamento da pensão alimentícia, estão desonerados de participar da criação de seu filho, tampouco do seu desenvolvimento com o passar dos anos. Por outro lado, parte da doutrina defende tratar-se de obrigação do genitor desprovido da guarda, o cumprimento das visitas à prole. Nesta linha, entendem tratar-se de direito do menor a manutenção de convivência com aquele que não detêm sua guarda (usualmente ocorrida durante as visitas). Tal posição é adotada pela professora Michele Amaral Dill e da advogada Thanabi Bellenzier Calderan, que em texto disponibilizado junto ao sítio eletrônico do Instituto Brasileiro de Direito de Família[1], lecionam: “Conforme mencionado, o direito dos filhos de serem visitados pela mãe ou pelo pai não guardião é direito garantido pela Constituição, tornando um direito/dever dos pais em dar continuidade na convivência com os filhos, sob pena de abandono afetivo/moral. O direito de visitas, decorrente do direito à convivência familiar, alicerçando-se na necessidade de cultivar o afeto na relação paterno-filial, e de manter um convívio familiar real, efetivo e eficaz, mesmo não havendo coabitação, conforme explica Diante de uma desunião, a finalidade desse instituto é a manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e consolidar os vínculos paterno ou materno-filiais, aproximando, quanto possível, o contato que existiria no seio da família unida.”[2] Abrem-se parênteses para sublinhar que o legislador referendou a importância do menor manter a convivência com toda sua família (independente da manutenção do vínculo matrimonial de seus pais), tendo em vista o elencado no parágrafo único do art. 1.589 do código civil. Neste sentido, frise-se que as visitas devem ter como norte os interesses do menor, podendo, inclusive, serem limitadas, senão interrompidas por determinado período, se nocivas a ele. Neste sentido, colaciona-se precedente persuasivo proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “De outra banda, observo que foi estabelecida a regulamentação de visitas do pai à filha em domingos alternados, sendo que o direito de visitas deve ser focalizado sempre sob o prisma do melhor interesse e da conveniência da adolescente e não do pai ou do padrasto. Destaco, por oportuno, que, considerada a faixa etária em que se encontra a adolescente, não é razoável impor a visitação paterna, como uma obrigação da adolescente, mas como faculdade, pois constitui uma preciosa oportunidade para pai e filha resgatarem vínculos que devem ser saudáveis, mormente quando o pai ostenta situação pessoal e familiar capaz de proporcionar à jovem condições para o seu desenvolvimento. Com esse enfoque, tenho que é razoável ampliar a visitação, mas não como uma obrigação e sim como uma faculdade, que deverá ser exercida de forma progressiva, até atingir o pernoite. Friso, pois, que a vontade, o interesse e a conveniência da adolescente deverão preponderar também no que concerne à visitação.”[3] Fechados os parênteses, no caso, entendeu o STJ que o cuidado com a prole não é faculdade, mas sim obrigação, esta que, descumprida, gera o dever de indenizar. Exceções foram pontuadas para esclarecer que nem sempre a ausência de cuidado gera, automaticamente, o dever de indenizar (“De igual forma, não caracteriza a vulneração do dever do cuidado a impossibilidade prática de sua prestação e, aqui, merece serena reflexão por parte dos julgadores, as inúmeras hipóteses em que essa circunstância é verificada, abarcando desde a alienação parental, em seus diversos graus – que pode e deve ser arguida como excludente de ilicitude pelo genitor/adotante que a sofra –, como também outras, mais costumeiras, como limitações financeiras, distâncias geográficas, etc.”). IV – Cumprimento de sentença de obrigação de fazer Assim, diante deste quadro, podemos colocar para análise, o seguinte retrato fático (diga-se de passagem, corriqueiro nos dias atuais): i) filho menor que está sob a guarda de sua mãe, tendo sido arbitrado judicialmente ao pai o direito de visitá-lo aos finais de semana; ii) pai que se limita ao pagamento de pensão alimentícia prevista em título judicial, não convivendo e participando da criação do menor (não realiza as visitas previstas no título judicial). Diante do quadro acima narrado, surgem alguns questionamentos: teria o filho a faculdade de exigir judicialmente, por meio do cumprimento de sentença de obrigação de fazer (art. 475-I c. C. 461 do CPC), que o pai cumpra com citado encargo? No mesmo sentido, não cumprida a obrigação, após a regular intimação advinda do requerimento de cumprimento de sentença, pode ser arbitrada multa pecuniária (art. 461, § 4 c. C. 287 do CPC) em desfavor do genitor inadimplente? E mais, não cumprida à obrigação, nos termos do art. 461, § 1º do CPC, pode ela ser convertida em perdas e danos (sendo que este valor não se confunde com a multa pecuniária do art. 287 do CPC, de acordo com o art. 461, § 2º, também do CPC)? No que toca ao cumprimento de sentença de obrigação de fazer, leciona o professor Misael Montenegro Filho: “Por derradeiro, se o título determinou que o devedor cumpra obrigação de fazer (a de construir uma casa em favor do credor, por exemplo) ou de não fazer (não criar animais em ambiente doméstico, por exemplo), a execução se volta para – como medida ideal – impor ao devedor o cumprimento forçado da obrigação positiva ou negativa. Em determinadas situações, contudo, mostra-se impossível o alcance da finalidade anteriormente desenhada, ou seja, o cumprimento forçado da obrigação da mesma forma que se daria na hipótese de o devedor ter adimplido a obrigação de modo voluntário. Queremos sustentar que nem sempre se mostra possível o alcance do cumprimento da obrigação específica. Em casos tais, embora a obrigação específica não possa ser adimplida, evidente que o credor não poderia ficar por completo desprotegido, o que impõe a adoção de medidas coercitivas e/ou da apuração do valor da obrigação específica, sendo esta convertida em perdas e danos.”[4] Como acima relatado, em se tratando de direito do menor a manutenção de convivência com seus pais após o fim do vínculo matrimonial (este que se repete, mesmo que o vínculo conjugal nunca tenha existido), que deve ser somado à obrigação declinada aos genitores no atendimento a todas as necessidades de sua prole, quer no aspecto material, quer no aspecto afetivo, obrigação esta que deve levar em consideração, acima de qualquer outro interesse, o da criança, não identificamos qualquer óbice legal para que o menor apresente requerimento de cumprimento de sentença para que o pai o visite, visto que, como decidido pelo STJ, tem os genitores o dever de cuidar (e não de amar) de seus filhos, este que ultrapassa (e muito) o simples pagamento de pensão alimentícia. Seguindo, tendo sido apresentado requerimento de cumprimento de sentença para que o pai visite seu filho, após regular intimação para que cumpra a obrigação elencada no título judicial, contudo, ao permanecer inerte, poderá provocar o arbitramento de multa pecuniária (art. 461, § 4º c. C. 287 do CPC). Contudo, mantida a inércia do pai no cumprimento de sua obrigação de visitar, no nosso sentir, calcado no precedente persuasivo proferido pelo STJ, poderá também o julgador (se não existir motivo plausível para o não cumprimento da obrigação), valendo-se do já mencionado art. 461§ 1º do CPC, converter a obrigação de visitar (conviver) em perdas e danos. Sob outro prisma, é comum aquele que não detêm a guarda do menor, ao encontrar resistência para exercer o direito de visitas, apresentar requerimento de cumprimento de sentença com a finalidade de poder conviver e participar do crescimento e educação de seu filho (caso semelhante tramita junto a 3ª. Vara da família e sucessões do foro regional do Jabaquara, Comarca da Capital do Estado de São Paulo sob o número 0015627-89.2010.8.26.0100.) O contrário (como acima exposto), salvo melhor juízo, não é rotina nos fóruns, visto trata-se (de acordo com grande parte da doutrina) de um direito e não de uma obrigação (ao contrário do entendimento adotado pela instância extraordinária em ventilado precedente, repita-se, que entendeu ser obrigação o cuidado com a prole). V - Conclusão Assim, merece aplauso a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, de forma simples, afirmou ser obrigação dos pais cuidar de sua prole (mesmo não existindo amor), obrigação esta que vai muito além do pagamento mensal de prestação alimentícia, dando ao menor, no nosso sentir, o direito de exigir judicialmente que o pai conviva e participe do seu crescimento, claro, desde que respeite e atenda os seus interesses.

– reflexos processuais.