A possibilidade legal da “não observância das regras licitatórias” pelas empresas estatais e uma visão do Tribunal de Contas da União
I – INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.306/2016 trouxe grandes avanços para as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, as conhecidas “estatais”.
Dentre os aspectos relevantes da lei das estatais, o instituto jurídico da licitação, foi um dos pontos trazidos que trouxe uma maior flexibilidade para as citadas empresas, fazendo-as caminhar como empresa privada, porém sem se esquecer da sua origem pública.
Nesse contexto, a lei das estatais nos apresentou a hipótese da “não observância do procedimento licitatório”, que abordaremos um pouco, sem maiores pretensões.
Em que pese a hipótese trazida na lei, as empresas estatais devem observar os princípios que norteiam as contratações públicas, bem como ventilar uma visão do Tribunal de Contas da União sobre a temática esposada.
II – DESENVOLVIMENTO
Primeiramente, é de bom alvitre trazer à baila o que a própria Constituição Federal traz no seu artigo 37, XXI, vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
Como vemos acima, a própria Carta da República traz no seu texto constitucional que toda a administração pública direta e indireta promoverá licitação para obras, serviços e alienações, porém, deixou uma ressalva para os casos a lei disporá sobre as exceções.
Mais na frente, a mesma Constituição Federal, no art.173, nos disse que:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
(...)
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.”
(grifamos)
Vale ressaltar que as estatais são criadas por lei específica autorizadora, possuindo personalidade jurídica de direito privado e patrimônio público (empresas públicas) ou público e privado (sociedade de economia mista).
Empresas estatais são aquelas em que o detém parte ou todo o capital social. No Brasil, as empresas estatais são classificadas como empresas públicas (quando 100% do capital pertence ao Poder Público) e sociedades de economia mista (quando parte do capital é negociado por entes privados na forma de ações).
A título de exemplo de estatais, temos a PETROBRÁS, INFRAERO, CONAB, EBC, EMBRAPA, EBSERH, dentre outras tantas pelo Brasil a fora.
A lei nº 13.303/2016, mais conhecida como “lei das estatais”, em seu art. 1º diz que:
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.”
Como vemos, a lei citada veio dispor de um novo regramento jurídico para as estatais, abrangendo todos os entes da federação.
Em que pese os grandes casos noticiados de malversação do erário por parte de alguns dirigentes de estatais, a lei nº 13.303/2016, ao mesmo tempo em que trouxe vários aspectos de controle, compliance, comitê de auditoria, gestão de riscos e outros, também trouxe um instituto denominado de não observância do procedimento licitatório.
Tal instituto, veio flexibilizar a estatal no que tange a burocracia da administração pública, quando da realização de suas contratações, possibilitando assim, um empenho maior e mais direto no “ramo de seu negócio”.
O art. 28 da Lei nº 13.303/2016, regulamenta que tais Estatais deverão utilizar a licitação para a contratação de serviços, obras e locação, porém, também trouxe as exceções, vejamos:
“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
(...)
§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput , de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.” (GRIFO NOSSO)
Nesse sentido, destaca-se, como regra comum, o caput do art. 28 da Lei 13.303/2016, prevê que as aquisições de bens e serviços pelas empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão ser precedidas de procedimento licitatório nos termos da referida lei.
Ocorre, porém, que foi introduzida inovação ao se instituir duas situações que permitem a “desobrigação” em promover processo licitatório nos estritos termos dos incisos I e II do § 3º do art. 28 da referida lei.
Como vemos claramente no texto da Lei nº 13.303/2016, o legislador trouxe além dos já conhecidos institutos jurídicos da dispensa e inexigibilidade de licitação (arts. 29 e 30), uma nova hipótese de obrigatoriedade de licitar denominada de “não observância das regras licitatórias”, como resta citado no § 3º do art. 28.
Portanto, a “não observância das regras licitatórias”, se trata de hipótese diversa da “dispensa” e “inexigibilidade” de licitação, e, sobre isso, vejamos o que nos ensina Dawison Barcelos e Ronny Charles, na conceituada obra escrita pelos autores:
“Ocorre que a Lei nº 13.306/2016, embora pareça ter adotado sistemática semelhante à da Lei nº 8.666/93, realizou profunda alteração, pois acresceu uma nova espécie de exceção à obrigatoriedade de licitar, que, diferenciando-se das tradicionais dispensa e inexigibilidade, permite a “não observância” das regras licitatórias.” (LICITAÇÕES E CONTRATOS NAS EMPRESAS ESTATAIS, Editora JusPodivm, 2ª Edição)
Destarte, com a “não observância das regras licitatórias”, como nos ensina De Torres e Barcellos, “o legislador permitiu uma liberdade relativa para que a estatal defina modelos procedimentais para cumprir o desiderato de seleção do melhor fornecedor para o atendimento da pretensão administrativa.” (Licitações e Contratos nas Empresas Estatais – Editora JusPodivm, 2ª edição)
Em brilhante artigo na revista jurídica on-line jusnavigandi, o administrativista Ronny Charles, assim ponderou:
“Pode-se identificar, no artigo 28 da Lei nº 13.303/2016, diferentes situações de não observância das regras licitatórias. Obviamente, essas hipóteses não permitem o afastamento integral de preceitos de direito público.
A estatal, certamente, mesmo quando afaste a incidência das regras licitatórias relacionadas à fase interna ou à fase externa, estará impelida a estabelecer procedimentos de controle, mesmo que a posteriori, com vistas a resguardar o erário e a demonstrar o respeito a princípios como a moralidade, a isonomia e a economicidade.” (Disponível em https://jus.com.br/artigos/61192/da-nao-observancia-das-regras-licitatorias-na-nova-lei-das-estatais-lei-13-303-2016)
As estatais ao escolher a “não observância das regras licitatórias” devem analisar o caso concreto com muita clareza, justificando a situação, se enquadrando in totum nos incisos I ou II do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016.
A própria lei já trouxe uma definição do que seriam “oportunidades de negócios”, no § 4º do art. 28, vejamos:
“§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.” (grifo nosso)
Ressalta-se também, que as estatais estão no rol dos entes a serem fiscalizados pelos Tribunais de Contas, como regulamenta a Constituição Federal, vejamos:
“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.” (grifamos)
Nessa linha, os Tribunais de Contas detém a competência para realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta no âmbito da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, cada um com sua competência exclusiva e a sua importância para a sociedade em geral.
Na lição da jurista especializada na área de estatais, Renila Bragagnoli, na sua brilhante obra: “O Controle Administrativo das Empresas Estatais”, nos ensinou que:
“O controle exercido pelo Tribunal de Contas da União – TCU tem matriz constitucional e seu objetivo precípuo é garantir a regular destinação e aplicação dos recursos públicos manejados pelas estatais, através dos controles contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial.” (Ed. Casa do Direito, 2020)
Continuando nessa toada, vale ressaltar também, que a Súmula 222 do Tribunal de Contas da União, que trata das decisões daquele tribunal, no que tange as normas gerais de licitação, devem ser acatadas também pelos Estados, vejamos:
“SÚMULA TCU 222: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (grifo nosso)
Sobre tais hipóteses, o Egrégio Tribunal de Contas da União, já se manifestou, como nos Acórdãos 2033/2017-TCU-Plenário e 2488/2018-Plenário, e tais apontamentos deverão ser observados pelas Estatais em suas contratações.
Acerca do inciso I do § 3º da lei 13.303/2016, que muitas Estatais praticamente replicaram em seus regulamentos internos de licitações e contratos, o Acórdão 2033/2017-TCU-Plenário tratou bem do tema e assim nos trouxe:
“20. O art. 28, § 3º, da Lei nº 13.303/2016 dispensa as sociedades de economia mista da realização de licitação em várias situações, verbis:
“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
(...)
§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.”
21. Verifica-se que, em conformidade com o inciso I do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, acima transcrito, as empresas estatais estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais. (..)”
22. Assim sendo, ao prover infraestrutura e redes de suporte para o mercado, independentemente do porte da empresa adquirente, a Telebrás está exercitando a competência prevista no art. 4º, III, do Decreto nº 7.175/2010, acima transcrito. Por via de consequência, a mencionada entidade está prestando um serviço relacionado com seu objeto social, o que implica dizer que ela está dispensada de realizar licitação, consoante o disposto no inciso I do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, anteriormente citado.
(...)
26. Não obstante os argumentos apresentados acima, julgo que a empresa estatal sempre deverá respeitar os princípios constitucionais e legais que regem a administração pública, tais como, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público. Por via de consequência, embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação. Ao contrário deve ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais. (GRIFAMOS)
Acerca da segunda hipótese, ou seja, do inciso II do § 3º da lei 13.303/2016, o Egrégio Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2488/2018-Plenário, abordou o tema, vejamos:
“Em relação à segunda previsão legal que permite a desobrigação de licitar, conforme instituído no inciso II do § 3º c/c § 4º do art. 28 da Lei 13.303/2016, ficou evidenciado que o ente estatal deverá atender, além dos princípios constitucionais já elencados, os seguintes requisitos da própria lei: a) verificar se há promitente possibilidade de estabelecimento de relacionamento comercial; b) demonstrar tratar-se de negócio bem delineado, sendo uma oportunidade única para a estatal, indicando a particularidade do parceiro e a vantajosidade para a empresa estatal, somente vista na efetivação daquela oportunidade de negócio; c) estar demonstrada a inviabilidade de procedimento competitivo.
Dessa forma, ao se verificar a existência de mais de uma possível empresa parceira atuando no mercado, de maneira que sejam garantidos e respeitados os princípios constitucionais indicados anteriormente, é forçoso demonstrar, por parte do gestor público, os motivos ensejadores da escolha de determinada empresa em detrimento de outras. Ou seja, é imprescindível a apresentação dos estudos que corroborem os motivos pelos quais o administrador fez a sua escolha, justificando e dando as razões concretas para, mesmo de forma discricionária, porém com fundamentos robustos e técnicos, determinar a escolha da empresa parceira.
Destacou-se que não se está exigindo a realização de licitação pública. Na verdade, a escolha da empresa parceira deve considerar uma análise comparativa entre as possíveis concorrentes frente a oportunidade de negócio definida, mas não se confundindo com um procedimento licitatório formal. O que se pretende é o estabelecimento de um estudo robusto, técnico e isonômico acerca das propostas viáveis de negociação, de maneira que possam ser definidos critérios comparáveis, suficientes para a integridade da escolha da empresa parceira pelo gestor. Ainda que se possa verificar certo grau de discricionariedade por parte do gestor público, esses estudos permitiriam que ele pudesse atuar na escolha do parceiro estratégico com a certeza de que o processo decisório foi bem informado, refletido, isonômico e impessoal.
Assim, quanto maiores forem as cautelas adotadas, com vistas a melhor instrumentalizar os procedimentos de cotejamento em relação às diversas visões sobre um mesmo negócio, tendo em vista a escolha de não realizar uma licitação, maiores serão as chances de se garantir uma melhor qualidade do processo decisório, mitigando-se o risco de uso de discricionariedade desarrazoada por parte do gestor público, leia-se arbitrariedade, e salvaguardando a decisão da alta administração, possibilitando que possa ser atestada e com a qualidade esperada (parágrafos 67 a 78) .
Nesse sentido, não seria correto afirmar que ao se estabelecer uma parceria estratégica, o gestor estaria livre das amarras próprias da administração pública. Há uma evidente necessidade de se observar regras mínimas de governança e o respeito aos princípios básicos constitucionais que regem a administração pública, tendo em vista que o § 3º do art. 28 da Lei 13.303/2016, ao prever a inaplicabilidade do Capítulo I, não exime nem autoriza que as empresas públicas ou empresas de economia mista não observem os princípios gerais relativos à administração pública referendados na Carta Magna, uma vez que essas entidades fazem parte da administração pública.” (grifo nosso)
Assim, para que a estatal não observe as regras licitatórias, como reza a Lei nº 13.303/2016, deve se cercar de parâmetros de cautela, zelo e transparência no processo de contratação, uma robusta e plausível justificativa, além de uma grande clareza nas linhas e entrelinhas do procedimento.
III – CONCLUSÃO
A Lei nº 13.306/2016 trouxe grandes avanços para as empresas estatais.
Vários foram os aspectos relevantes da lei e dentre eles a possibilidade da “não observância do procedimento licitatório”.
A não observância do procedimento licitatório é hipótese diversa da dispensa e inexigibilidade de licitação.
As estatais ao escolher a “não observância das regras licitatórias” devem analisar o caso concreto com muita clareza, justificando a situação, se enquadrando in totum nos incisos I ou II do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016.
Os Tribunais de Contas detém a competência para realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das empresas estatais, cada um com sua competência exclusiva e a sua importância para a sociedade em geral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990;
BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, publicada no DOU de 01.07.2016 (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/l13303.htm);
BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. O CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS EMPRESAS ESTATAIS. Belo Horizonte: Editora Casa do Direito, 2020;
DE TORRES, Ronny Charles Lopes e BARCELOS Dawison. LICITAÇÕES E CONTRATOS NAS EMPRESAS ESTATAIS. 2ª. ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2020);
DE TORRES, Ronny Charles Lopes e BARCELOS Dawison. Artigo: DA NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS LICITATÓRIAS NA NOVA LEI DAS ESTATAIS (Lei 13.303/2016). (Disponível em https://jus.com.br/artigos/61192/da-nao-observancia-das-regras-licitatorias-na-nova-lei-das-estatais-lei-13-303-2016)
Autor: JÚLIO CESAR LOPES SERPA - Advogado e Contador - Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais - Sócio do DI LORENZO SERPA Advogados Associados - Coordenador Jurídico da Controladoria Geral do Estado da PB