Das provas em espécies

Introdução

A presença do contraditório e ampla defesa garante o direito à prova, sendo em decorrência deles que a prova se manifesta, ou seja, trata-se de um direito subjetivo público das partes levar ao juízo suas postulações e ser proporcionada a possibilidade de, no desenvolver da causa, demonstrar a veracidade de suas afirmações. Entretanto, esse direito à prova se manifesta com limitações, ligadas a sua produção e formação, como a proibição de utilização de fatos que não tenham sido submetidos a debate pelas partes e introduzidos pelo juiz no processo, ou a proibição de utilização de provas formada fora do processo ou acolhidas na ausência das parte. Uma das condições de validade da prova é que seja produzida em presença do juiz, provas produzidas em procedimento prévio, sem garantia do contraditório não serão utilizadas, por toda via, a prova acolhida em fase de inquérito policial que tenha algum suporte na fase judicial tem reconhecida sua validade.

Contudo, existem fatos que independem de prova, como:

Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes;

Fatos notórios: são os de conhecimento geral em determinado meio;

Presunções legais: verdades que a lei estabelece;

Podem ser absolutas (juris et de iure), que não admitem prova em contrário;

ou relativas (juris tantum), que admite prova em contrário;

O fato incontroverso não dispensa a prova, pois busca da verdade real, não é preciso provar o direito, pois, se seu conhecimento é presumido por todos, principalmente do juiz, aplicador da lei.

1. Das provas em espécies

Conforme induz Aury Lopes Junior, “no sistema inquisitório, o perito era o instrumento pensante do juiz, subministrava lhe conhecimentos. Opera-se, assim, uma metamorfose do resíduo inquisitorial ao sistema acusatório: o perito muda de identidade e se transforma em órgão útil para as partes antes que ao juiz. Ele serve para aportar premissas necessárias para o debate acusatório.”

Com objetivo de obter informações especificas sobre a materialidade do fato, o juiz utiliza-se do exame pericial, realizado por profissional com conhecimentos técnicos, que resulta no laudo pericial (é o documento elaborado por peritos, resultante do que foi examinado na perícia), que deve realizar a perícia por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

Dessa forma, a perícia pode ser realizada na fase de inquérito policial ou do processo, a qualquer dia e horário observando os peritos o prazo de dez dias para a elaboração do laudo, prorrogável em casos excepcionais.

1. Exame de corpo de delito e perícias
   1. Conceito - Perícia

Perícia é o exame técnico feito em pessoas ou coisas para comprovação de fatos e realizado por alguém que tem determinados conhecimentos técnicos ou científicos adequados à comprovação portador de diploma de curso superior (art. 159, CPP).

1. Peritos

É o órgão técnico e auxiliar do juízo na formação e colheita do material instrutório, submetido à disciplina judiciária. Tanto o perito oficial quanto o perito não oficial são considerados funcionários públicos para os fins do art. 327 do CP.

1. Natureza jurídica

Com previsão expressa nos arts. 158 ao 184, a prova técnica não é uma prova superior às demais, ou seja, não há hierarquia, mas uma prova especial, quanto ao conteúdo de interpretação de um meio de prova. A prova pericial, por ser uma prova técnica e objetiva, possui maior possibilidade de convencer o juiz do que a prova testemunhal.

1. Exame de corpo de delito.

É conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixadas pela infração penal, isto é, o conceito é ligado à materialidade do crime. Decerto, é definido como tudo que representa a exteriorização material e a aparência física do delito, está nos meios materiais empregados e nos efeitos físicos produzidos. Os vestígios têm de estar ligados diretamente à consumação do crime para constituírem corpo de delito.

1. Exame de corpo de delito direto e indireto

Exame de corpo de delito direto é quando a análise recai diretamente sobre o objeto, ou seja, quando se estabelece uma relação imediata entre o perito e aquilo que está sendo periciado. O conhecimento é dado sem intermediações entre o perito e o conjunto de vestígios deixado pelo crime. Portanto, a regra é: a materialidade (existência) dos crimes que deixam vestígios deve ser comprovada através de exame de corpo de delito direto.

Por outro lado, em situações excepcionais, em que o exame de corpo de delito direto é impossível de ser feito porque desapareceram os vestígios do crime, o art. 167 do CPP admite o chamado exame indireto.

Dessa forma, o exame de corpo de delito indireto é uma exceção, admitido quando os vestígios desapareceram e a prova testemunhal vai suprir a falta do exame direto. Mas não só ela; também pode haver a comprovação indireta através de filmagens, fotografias, gravações de áudio etc.

Por fim, existem crimes em que, por sua própria natureza, não se pode admitir o exame indireto, em nenhuma hipótese. E isso não tem absolutamente nenhuma relação com a gravidade do crime, mas sim com sua natureza e o corpus delicti que o constituem. É o que ocorre, por exemplo, nos delitos envolvendo substâncias entorpecentes.

Não é razoável um juízo condenatório pelo delito de tráfico de drogas sem o exame direto que comprove a natureza da substância. Não bastam, apenas, fotos ou depoimentos dizendo que a substância transportada, por exemplo, tinha cheiro e aspecto de maconha, e que era maconha... A questão é técnica, exige o exame químico, sendo imprescindível o exame direto para verificar o princípio ativo.

1. Laudo pericial

É a manifestação que normalmente encerra o trabalho do perito, contendo a sua declaração técnica a respeito dos fatos e pontos examinados. Em outras palavras, é o documento que traduz o exame pericial realizado, formalizando-o. O prazo de elaboração é de 10 dias e não há momento fixado em lei para a juntada, devendo isso acontecer o quanto antes, inclusive para viabilizar contraditório em audiência.

1. Da obrigatoriedade

Em regra, a perícia é o meio hábil à constatação dos sinais visíveis deixados pela infração penal. A falta dessa perícia importará em nulidade processual, salvo se motivada no desaparecimento do vestígio, caso em que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 158, 564, III, ‘b’ e 167 do CPP).

Ademais, afirma Guilherme Nucci, “é próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito, isto é, prova da sua existência, pois se exige materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delito por vestígios materiais. Em relação a estes últimos é que se preocupou o art. 158 do CPP, exigindo que se faça a inspeção pericial, com a emissão de um laudo, para comprovar a materialidade”.

1. Distinção de corpo de delito e perícias

O exame de corpo de delito é a perícia feita sobre os elementos que constituem a própria materialidade do crime. Dessa forma, sua presença ou ausência afeta a prova da própria existência do crime e gera uma nulidade absoluta do processo (art. 564, III, “b”). Por outro lado, já as perícias em geral são feitas em outros elementos probatórios e sua presença ou ausência afetam apenas o convencimento do juiz sobre o crime. Portanto, a falta de perícia no lugar do crime, ou na arma utilizada, não afeta sua materialidade, ou melhor, a existência.

1. Interrogatórios

Partindo para o interrogatório, mesmo no interrogatório policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade presta as declarações, deve estar acompanhado de advogado e de reservar-se o direito de só declarar em juízo, sem qualquer prejuízo, tendo o art. 5º, LV, da CB é inteiramente aplicável ao IP. Contudo, o direito ao silêncio, está contido na ampla defesa, encontrando abrigo no art. 5º, LXIII, da CF.

Decerto, a presença do defensor no momento das declarações do suspeito diante da autoridade judiciária ou policial é imprescindível, pela expressa previsão no art. 185 do CPP. Tanto na fase policial como em juízo, poderá participar ativamente do interrogatório, como assegura o art. 188 do CPP.

Ademais, caso não tenha advogado, deve ser-lhe nomeado um defensor público ou um defensor dativo, nem que seja apenas para acompanhar o ato. Antes do interrogatório, o juiz deve assegurar o direito de entrevista reservada com seu defensor e, antes ainda de se iniciar o ato, o acusado deve ser alertado do seu direito ao silêncio, podendo se recusar a responder às perguntas que lhe forem formuladas, sem que isso seja utilizado em seu prejuízo (art. 5º, LXIII, da CF e art. 186, CPP).

1. Valor probatório do interrogatório

O interrogatório deve ser orientado pelo princípio da presunção de inocência, ou seja, é o principal meio de exercício da autodefesa e que tem, por isso, a função de dar materialmente vida ao contraditório, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputação ou aduzir argumentos para justificar sua conduta.

Dessa forma, através do interrogatório, o juiz (e a polícia) poderá tomar conhecimento de elementos úteis para a descoberta do delito, mas não é para essa finalidade que o interrogatório está orientado, ou seja, pode constituir fonte de prova, mas não meio de prova. Em suma, o interrogatório não serve para provar o fato, mas para fornecer outros elementos de prova que possam conduzir à sua comprovação.

Por outro lado, o interrogatório também se destina a delimitar o âmbito da decisão do juiz, no sentido de que ele não pode proferir uma decisão sobre um fato diferente do imputado. Assim, a correlação entre imputação e decisão se opera tanto no interior da instrução como também nas relações que se estabelecem entre a instrução e o julgamento, e não apenas nessa segunda hipótese (julgamento, decisão). Isso é fundamental para compreender que a correlação já se faz valer no momento do interrogatório e ao longo de toda a instrução. Decerto, a correlação não é apenas entre acusação e sentença, mas entre acusação, defesa, instrução e sentença.

O interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou torturas (físicas ou mentais), assim, não deve ser aceito o interrogatório mediante hipnose, pois é um método tecnicamente inadequado, pois, estando o hipnotizado disposto a aceitar qualquer sugestão, direta ou indireta do hipnotizador, não pode ser considerado digno de fé, inclusive porque pode ser conduzido para qualquer sentido.

Também devem ser rechaçados, por insuficientes e indignos de confiança, os métodos químicos ou físicos. Estes são os denominados “soros da verdade”, que, são barbitúricos injetados intravenosamente com outros estupefacientes, anestésicos ou hipnóticos, que provocam um estado de inibição no sujeito, permitindo que o experto conheça o que nele existe de reprimido ou oculto.

Já o segundo, o método físico, os detectores de mentira são aparelhos mecânicos que marcam o traçado do batimento cardíaco e da respiração, e, conforme o tempo de reação às perguntas dirigidas ao interrogando, permitiriam assinalar as falsidades em que incorreu. Conforme o intervalo das reações, o experto poderia definir, em linhas gerais, um padrão de comportamento para as afirmações “verdadeiras” e outro para as supostas “mentiras”.

Ambos os métodos não são dignos de confiança e de credibilidade, de modo que não podem ser aceitos como meios de prova juridicamente válidos. Ademais, são atividades que violam a garantia de que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, conforme prevê o art. 5º, II, da CB.

Por fim, quanto ao acusado menor (com mais de 18 e menos de 21 anos), a que se referia o art. 194 do CPP, esse tratamento foi completamente abandonado (estando revogado assim o art. 194 e diversos outros que tratem dessa forma a questão) com o advento do novo Código Civil. Dessa forma, o agente com mais de 18 anos é plenamente capaz, não se podendo mais exigir a presença de curador (seja para o interrogatório ou qualquer outro ato processual).

1. Direito ao silencio

O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da CB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...), este aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade.

 Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. 

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem feitas.  Ou seja, se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.

O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, no qual é o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.

Dessa forma, é de supra importância ressaltar que: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.

1. Da confissão

Segundo a Exposição de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas, diz categoricamente que “a própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra”. Em outras palavras, a confissão não é mais, felizmente, “a rainha das provas”, como no processo inquisitório medieval. Ou seja, não deve mais ser buscada a todo custo, pois, conforme visto, seu valor é relativo e não goza de maior prestígio que as demais provas.

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Contudo, a confissão deve ser analisada no contexto probatório, não de forma isolada, mas sim em conjunto com a prova colhida, ou seja, sozinha, não justifica um juízo condenatório, mas quando situada na mesma linha da prova produzida, em conformidade e harmonia, poderá ser valorada pelo juiz na sentença.

O art. 198 do CPP deve ser lido com ótica do direito constitucional de silêncio e em conformidade com a estrutura do devido processo legal. Assim, o silêncio não importará confissão, e tampouco pode ser (des)valorado pelo juiz. Portanto, vale-se uma crítica a este artigo, é parcialmente inconstitucional a última parte do referido artigo ao afirmar que o silêncio do acusado “poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Assim, o silêncio não pode prejudicar, em nenhuma hipótese, o réu, e tampouco pode ser utilizado como elemento para o convencimento do juiz.

Por fim, o Código promove que a confissão é divisível e retratável. A questão mais relevante diz respeito à confissão obtida na fase policial e, posteriormente, retratada em juízo. Do ponto de vista reflexivo, somente a confissão feita em juízo poderia ser utilizada no julgamento (dessa forma junto com as demais provas). Assim, quando houver confissão na fase pré-processual e retratação na fase processual, não existiu confissão alguma a ser valorada na sentença. Contudo, o entendimento da jurisprudência de que o juiz pode formar seu convencimento a partir da confissão feita na fase policial, o que parece um absurdo. Mais absurdo ainda é o entendimento de que a confissão feita na fase policial vale como mais um elemento probatório para condenação do réu, ainda que em juízo tenha se retratado, mas a retratação afasta a incidência da atenuante.

Como a confissão “policial” pode valer como prova, mas, ao mesmo tempo, não servir como causa de atenuação da pena, ainda que assim disponha categoricamente o art. 65, III, “d”, do Código Penal? Ora, a contradição. Pensamos que ou a confissão policial (quando o réu se retrata em juízo) vale, tanto em termos probatórios como também para atenuação da pena, ou ela não vale (nem como prova, nem como atenuante). O que não podemos admitir é essa construção híbrida, ou seja, vale para prejudicar o réu, mas não para beneficiar.

1. Da prova testemunhal

Em que pese a imensa fragilidade e pouca credibilidade que tem (ou deveria ter), a prova testemunhal culmina por ser a base da imensa maioria das sentenças condenatórias ou absolutórias proferidas.

Quanto à ordem em que ocorrerá a inquirição, no rito comum ordinário (art. 400), inicia-se com a tomada de declarações do ofendido, passando-se em seguida à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações, reconhecimentos e, por derradeiro, com o interrogatório do acusado.

Dito isso, quando a testemunha é arrolada pela acusação, incumbe ao acusador fazer suas perguntas e, após, à defesa; já em relação às testemunhas arroladas pela defesa, incumbe a ela elaborar suas perguntas e, após, ao acusador. Nenhuma regra é imposta ao juiz: pode questionar qualquer testemunha a qualquer momento enquanto estiver esta depondo, desde que o faça para complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos (art. 212, parágrafo único).

1. Das testemunhas

Segundo ao art. 202, toda pessoa poderá ser testemunha. Essa regra surge como recusa a discriminações historicamente existentes em relação a escravos, mulheres e crianças, ou ainda às chamadas “pessoas de má-reputação” (prostitutas, drogados, travestis, condenados etc.), que ao longo da evolução do processo penal sofreram restrições em termos probatórios.

Da mesma forma, não há que se falar em restrição ao depoimento dos policiais. Eles podem depor sobre os fatos que presenciaram e/ou dos quais têm conhecimento, sem qualquer impedimento. Obviamente, deverá o juiz ter muita cautela na valoração desses depoimentos, na medida em que os policiais estão naturalmente contaminados pela atuação que tiveram na repressão e apuração do fato. Contudo, além da imensa carga de fatores psicológicos associados à atividade desenvolvida, é evidente que o envolvimento do policial com a investigação (e prisões) gera a necessidade de justificar e legitimar os atos (e eventuais abusos) praticados. Dessa forma, não há uma restrição ou proibição de que o policial seja ouvido como testemunha, senão que deverá o juiz ter muita cautela no momento de valorar esse depoimento. A restrição não é em relação à possibilidade de depor, mas sim ao momento de (des)valorar esse depoimento.

1. Da recusa de depor

Art. 206.  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

O Código de Processo Penal, ao referir “pessoa”, está referindo-se à pessoa natural, ao ser humano, homem ou mulher. Assim, não há que se falar em pessoa jurídica como testemunha (e, para tanto, sequer é preciso enfrentar a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica). Quem depõe é uma pessoa natural, ainda que o faça na qualidade de diretor, sócio ou administrador de uma pessoa jurídica. Não há a menor possibilidade de arrolar-se a “empresa” como testemunha, mas sim o empresário.

Em regra, ninguém pode recusar-se a depor, porém, conforme vimos no art. 206 do CPP, constitui uma proteção para aquelas pessoas que, em razão do parentesco e presumida proximidade, não sejam obrigadas a depor. Contudo, esta regra peca ao final, quando define que esse direito de recusar-se a depor não poderá ser exercido quando não for possível, por outro modo, obter-se a prova do fato. Isso cria situações constrangedoras e depoimentos despidos de qualquer credibilidade. Vejamos como exemplo típico é o do delito cometido no ambiente doméstico, como no caso da mãe que assiste a um filicídio, onde o pai mata o próprio filho. Obrigar essa mãe a depor é inútil. Portanto, um depoimento voluntário é de grande valia, mas de nada serve retirar-lhe o direito de recusar-se a depor.

1. Da proibição de depor.

 Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Por outro lado, estão as pessoas proibidas de depor. Conforme dispõe o art. 207 do CPP, o objeto de tutela é o sigilo profissional, reforçado pela proibição de que aqueles profissionais (psiquiatra, padre, analista etc.) deponham sobre fatos envolvendo seus clientes (réus no processo).

Contudo, por se tratar de um direito disponível, permitindo que deponham, desde que desobrigados pelo interessado. Uma vez desobrigados pela parte interessada, esses profissionais são obrigados a depor, como qualquer testemunha. Essa autorização para depor deve ser expressa, exceto quando o profissional é arrolado como testemunha do próprio interessado, situação em que a autorização é tácita (decorrendo do próprio fato de ter sido arrolado como testemunha).

Quanto ao advogado, deve ser considerado como alguém proibido de depor sobre aquilo de que teve conhecimento em razão de seu ofício, nos termos do art. 207 do CPP, mas com um diferencial: nem mesmo quando desobrigado pelo interessado ele pode depor como determina o art. 26 do Código de Ética e Disciplina da OAB457:

Dito isso, a proibição decorre de imperativo ético da profissão e nem mesmo quando autorizado pelo interessado pode o advogado depor sobre os fatos de que teve conhecimento em processo no qual atuou ou deva atuar.

1. Quanto as consequências da proibição de depor

Veja-se como uma prova ilícita, com uma dupla ilegalidade: viola-se a norma de direito material que impõe à profissão, ofício ou função o sigilo e, ao ser produzida em juízo, descumpre-se a proibição imposta pela norma de direito processual. Logo, não pode ser valorada, devendo ser desentranhada. Caso isso não ocorra e a sentença condenatória a valore, deverá a parte interessada arguir a nulidade em preliminar do recurso de apelação. É bom ressaltar que nenhuma nulidade ocorrerá se o profissional foi desobrigado pela parte interessada (autorização expressa ou quando for arrolado como testemunha pelo próprio interessado).

1. Do compromisso ou juramento

 Art. 203.  A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

 Art. 208.  Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

O compromisso, ou juramento, a que alude o art. 208, tem sua fórmula definida no art. 203, quando define que “a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (...)”, ou seja, essa promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado constitui o “compromisso”.

Determina o art. 208 do CPP que não prestam compromisso de dizer a verdade, sendo meras testemunhas informantes, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos, e as pessoas a que se refere o art. 206 (ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado). Essas pessoas não estão impedidas de depor, porém, por não serem compromissadas, suas declarações deverão ser vistas com reservas e menor credibilidade quando da valoração da prova na sentença.

1. Da contradição a testemunha

 Art. 214.  Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

Conforme prevê o artigo mencionado acima, a possibilidade de, antes de iniciado o depoimento, qualquer das partes contraditar a testemunha. Trata-se de uma forma de impugnar a testemunha, apontando os motivos que a tornam suspeita ou indigna. A contradita é um instrumento de controle da eficácia, pelas partes, das causas que geram a proibição (art. 207) ou impedem que a testemunha preste compromisso (arts. 208 e 206). Com essa impugnação, deverá o juiz questionar a testemunha sobre a veracidade do arguido, consignando tudo na ata da audiência. Dito isso, A questão deverá ser resolvida em audiência, com a exclusão da testemunha caso fique demonstrado que está ela proibida de depor ou com sua oitiva sem que preste compromisso, nos casos dos arts. 206 e 208. Daí por que é importante que a parte interessada na impugnação o faça antes de iniciado o depoimento e, nesse momento, apresente as eventuais provas da veracidade do alegado, pois não há qualquer tipo de dilação probatória.

1. Dos tipos de testemunhas

• Testemunha presencial – É aquela que teve contato direto com o fato, presenciando os acontecimentos, sendo, sem dúvida, a testemunha mais útil para o processo.

• Testemunha indireta – É aquela testemunha que nada presenciou, mas ouviu falar do fato ou depõe sobre fatos acessórios.

• Informantes – São aquelas pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade e, portanto, não podem responder pelo delito de falso testemunho (até porque, a rigor, não são testemunhas, mas meros informantes).

• Abonatórios – São aquelas pessoas que não presenciaram o fato e, dele, nada sabem por contato direto. Servem para abonar a conduta social do réu, tendo seu depoimento relevância na avaliação das circunstâncias do art. 59 do CP. Quando se tratar de alguma das pessoas previstas no art. 206, não prestará compromisso de dizer a verdade.

• Testemunhas referidas – São aquelas pessoas que foram mencionadas, referidas por outras testemunhas que declarou no seu depoimento a sua existência. Dessa forma, elas não constavam no rol de testemunhas originariamente elencado. Por terem sido citadas como sabedoras do ocorrido, deverá o juiz ouvi-las, para melhor esclarecimento do fato.

1. Arrolar testemunhas

As testemunhas devem ser arroladas no momento procedimental previsto, sob pena de preclusão e recusa da produção de tal prova. Dito isso, as testemunhas da acusação devem – necessariamente – ser arroladas na denúncia (crimes de ação penal de iniciativa pública) ou na queixa (ação penal de iniciativa privada), conforme determina o art. 41 do CPP.

No que se refere às testemunhas da defesa, em regra, devem ser arroladas na resposta escrita (art. 396-A do CPP). Na Lei n. 11.343 (Lei de Tóxicos), as testemunhas também devem ser arroladas na resposta escrita. No Juizado Especial Criminal, Lei n. 9.099, as testemunhas de defesa devem ser levadas diretamente à audiência de instrução e julgamento ou caso seja necessária a prévia intimação, deverá o réu apresentar requerimento para intimação, no mínimo, 5 dias antes da realização dessa audiência (art. 78, § 1º, da Lei n. 9.099).

1. Limite de testemunhas arroladas

Em regra, tem-se:

A) crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade seguirá o rito comum ordinário, podendo ser arroladas até oito testemunhas para cada parte, não se computando as que não prestam compromisso e as referidas (art. 401, § 1º, do CPP);

B) crime cuja sanção máxima cominada for inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade seguirá o rito comum sumário, podendo ser arroladas até cinco testemunhas para cada parte, com as mesmas ressalvas do item anterior (art. 532).

5.7.2. Exceções

Contudo, há exceções expressamente previstas em leis especiais, como ocorre com a Lei 11.343 (Lei de Tóxicos), em que, independentemente da pena, o número de testemunhas é de apenas 5 para cada parte.

No Tribunal do Júri, na instrução (primeira fase), poderão ser ouvidas até 8 testemunhas para cada parte (art. 406, §§ 2º e 3º). Contudo, em plenário, esse número é reduzido para 5, nos termos dos art. 422, do CPP.

1. Desistência da oitiva das testemunhas

Art. 401.  Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

§ 1o - Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. 

§ 2o - A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

As testemunhas, uma vez arroladas, são “do processo” e não mais “da parte”, isto ocorre até para evitar manobras fraudulentas, não se deve admitir a possibilidade de desistência unilateral, senão que necessariamente deve ser submetido ao contraditório o pedido (de desistência) e, se não houver a concordância da outra parte, não produz efeito. Ainda que o § 2º do art. 401 afirme que a parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, tal dispositivo deve ser interpretado conforme a Constituição e a garantia do contraditório. Em suma, ainda que a parte possa desistir a qualquer tempo, deverá o juiz dar vista para a outra parte e, havendo discordância, então (e só nesse caso) invocar o art. 209 para ouvi-la. Mas esse entendimento não é predominante e existe muita oscilação jurisprudencial.

1. Das falsas memorias

Por fim, vamos tratar das falsas memorias, estas se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.

Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo.

1. Reconhecimento de pessoas e coisas

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

O reconhecimento é um ato através do qual alguém é levado a analisar alguma pessoa ou coisa e, recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experiências. Quando coincide a recordação empírica com essa nova experiência levada a cabo em audiência ou no inquérito policial, ocorre o reconhecer.

Dito isso, partimos da premissa de que é reconhecível tudo o que podemos perceber, ou seja, só é passível de ser reconhecido o que pode ser conhecido pelos sentidos. Neste sentido, o conhecimento por excelência é o visual, assim previsto no CPP. Contudo, o CPP é omisso no que se refere ao reconhecimento que dependa de outros sentidos, como o acústico, olfativo ou táctil.

O reconhecimento de pessoas e coisas está previsto nos arts. 226 ao art. 228 do CPP, e pode ocorrer tanto na fase pré-processual como também processual.

Dito isso, se feito reconhecimento com as devidas cautelas legais (inclusive respeitando o direito do réu de não participar), deverá o juiz (ou autoridade policial, se for o caso) providenciar que o imputado seja colocado ao lado de outras pessoas fisicamente semelhantes. Nesse ponto, deve-se atentar para dois aspectos:

• número de pessoas: o Código é omisso nessa questão, mas recomenda-se que o número não seja inferior a 5 (cinco), ou seja, quatro pessoas mais o imputado, para maior credibilidade do ato e redução da margem de erro;

• semelhanças físicas: questão crucial nesse ato é criar um cenário cujo nível de indução seja o menor possível, daí por que deverá o juiz atentar para a formação de uma roda de reconhecimento com pessoas de características físicas similares (estatura, porte físico, cor de cabelo e pele etc.). A questão da vestimenta também deverá ser observada pelo juiz, para que não existam contrastes absurdos entre os participantes.

1. Reconhecimento por fotografia

O reconhecimento do imputado por fotografia, utilizado, em muitos casos, quando o réu se recusa a participar do reconhecimento pessoal, exercendo seu direito de silêncio (nemo tenetur se detegere), somente pode ser utilizado como ato preparatório do reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226, inciso I, do CPP, nunca como um substitutivo àquele ou como uma prova inominada. Portanto, no que tange ao reconhecimento por fotografias, somente poderá ser admitido como instrumento-meio, substituindo a descrição prevista no art. 226, I, do CPP.

1. Reconstituição do delito

A também chamada reconstituição do crime é uma valiosa contribuição para esclarecer o fato e tanto pode ser realizada na fase pré-processual como também em juízo; nesse último caso, sob a presidência do juiz. A reconstituição dos fatos é útil quando surgem dúvidas sobre a compatibilidade de uma hipótese histórica com os marcos do fisicamente exigível ou aceitável.

Dito isso, a reconstituição possui dois limites normativos:

1. não contrariar a moralidade ou a ordem pública - vem dado pelo art. 7º, que recorre a fórmulas jurídicas abertas, como “moralidade” ou ainda a mais indeterminada de “ordem pública.
2. respeitar o direito de defesa do sujeito passivo - O segundo limite está na própria Constituição, art. 5º, LV, que assegura, no seu art. 8, “o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado.”

1. Acareação

Art. 229.  A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único.  Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

A acareação, que etimologicamente significa, como aborda Aury Lopes, “colocar cara a cara os acusados”, era um procedimento bastante utilizado pelos inquisidores.

Pois bem, a acareação poderá ser realizada tanto na fase policial como judicial, sempre respeitando o direito do imputado de não participar do ato, sempre que as declarações divergirem sobre fatos ou circunstâncias relevantes. O ato deverá ser feito em audiência, constando na ata a descrição das perguntas e respostas.

Dito isso, para que a acareação seja feita, devem concorrer os seguintes pressupostos:

a) existência prévia de declarações, isto é, que as pessoas que venham a participar da acareação tenham sido interrogadas antes;

b) que entre as declarações exista divergência;

c) que o fato ou circunstância que se pretende esclarecer seja relevante para o processo.

Esse meio de prova não pode ser banalizado, não podendo o juiz ou autoridade policial submeter os inquiridos sempre que houver divergência entre suas declarações. Somente se justifica quando o desacordo disser respeito a fatos e circunstâncias importantes, ou seja, pontos essenciais, capazes de excluir ou modificar a acusação, ou afetar a própria defesa na sua essência.

Ademais, a acareação deve depender de iniciativa das partes, não deve ser determinada, de ofício, pelo juiz, até porque a dúvida impõe a absolvição, jamais o autoriza a ir atrás da prova (que obviamente seria para condenar, pois se fosse para absolver, não seria necessária a iniciativa probatória).

Contudo, nada impede que a acareação seja feita por precatória, desde que as pessoas a acarear estejam no mesmo lugar, mas fora da jurisdição do juiz onde tramita o processo. Neste caso, a falta de contato direto do juiz com as pessoas envolvidas diminui muito o caráter persuasivo, mas ainda assim tem utilidade probatória, na medida em que um dos envolvidos pode desdizer-se.

1. Da prova documental

 Art. 232.  Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único.  À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

O conceito de documento é previsto no art. 232 do CPP, conforme vimos acima. Contudo, diante da pobreza conceitual e da necessidade de permitir-se a produção da prova, há que se proceder uma abertura dessa categoria, para fins processuais.

Segundo ao que induz Aury Lopes, prova documental “acaba por ser toda classe de objetos que tenham uma função probatória, contanto que esses, por sua índole, sejam suscetíveis de ser levados ante a presença judicial; isto é, que documento é qualquer objeto móvel que dentro do processo possa ser utilizado como prova, contrapondo-se neste sentido, a prova de inspeção ocular que se pratica naqueles objetos que não possam ser incorporados ao processo.”

Dito isso, além de ser considerado documento qualquer escrito, podendo ocorrer a possibilidade da juntada de fitas de áudio, vídeo, fotografias, tecidos e objetos móveis que fisicamente possam ser incorporados ao processo e que desempenhem uma função persuasiva (probatória).

Por fim, ainda que não sejam documento no sentido estrito do termo, acabam a ele se equiparando, para fins de disciplina probatória, objetos móveis, que possam ser juntados ao processo, que tenham uma função probatória. Significa que tais objetos devem ser submetidos ao mesmo regime probatório dos documentos.

1. Momento da juntada de documentos

Quanto ao momento da juntada, em regra, os documentos podem ser juntados ao processo (ou inquérito policial) até o encerramento da instrução.

Entretanto, há que se observar a garantia do contraditório, dando à outra parte a possibilidade de conhecer e impugnar, ainda que o CPP não o preveja, e não é necessário diante do art. 5º, LV, da Constituição, sempre que o Ministério Público juntar um documento, deverá o juiz dar vista para a defesa conhecer e manifestar-se (e a recíproca é verdadeira) em um prazo razoável (art. 5º, LXXVIII, da Constituição).

1. Exceções

  Art. 479.  Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. 

Parágrafo único - Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Exceção a essa regra está prevista no rito dos crimes de competência do Tribunal do Júri, em que o art. 479 exige a juntada com antecedência mínima de 3 dias úteis.

Para evitar a prova surpresa no momento do plenário. O Tribunal do Júri é muito sensível, a começar pela decisão dos sete jurados, que decidem sem qualquer fundamentação. Daí por que a complexidade do seu ritual exige cuidados muito maiores do que aqueles que devemos ter nos julgamentos feitos por juiz singular.

1. Dos indícios

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Dito isso, não há que se confundir indícios com provas (ainda que toda prova seja um indício do que ocorreu), ainda que o Código os tenha colocado dentro do Título VII, muito menos quando se trata de valoração na sentença. Ou seja, ninguém pode ser condenado a partir de meros indícios, senão que a presunção de inocência exige prova robusta para um decreto condenatório.

O CPP emprega a expressão indícios em diversos momentos, mais especificamente nos arts. 126 (indícios veementes para o sequestro de bens), 134 (hipoteca legal), 290 (ao definir a perseguição do suspeito), 312 (para prisão preventiva) e 413 (pronúncia).

1. Da busca e apreensão

Inicialmente, é necessário que haja distinção dos institutos, sendo:

1. Busca: é uma medida instrumental – meio de obtenção da prova – que visa encontrar pessoas ou coisas.

1. Apreensão: é uma medida cautelar probatória, pois se destina à garantia da prova (ato fim em relação à busca, que é ato meio) e ainda, dependendo do caso, para a própria restituição do bem ao seu legítimo dono (assumindo assim uma feição de medida assecuratória).

Ademais, não se pode deixar de lado que a apreensão (decorra ela da busca ou não) pode ainda atender a interesse assecuratório, ou seja, indisponibilizar o bem para posteriormente ser restituído à vítima.

São institutos diversos, mas que foram tratados de forma unificada, ou seja, nem sempre a busca gera a apreensão (pois pode ocorrer que nada seja encontrado) e nem sempre a apreensão decorre da busca (pode haver a entrega voluntária do bem).

Disso isso, compreende-se que a busca se destina a algo, ou seja, quem busca, busca algo e esse algo será – uma vez encontrado – apreendido. Logo, a busca é uma medida instrumental, cuja finalidade é encontrar objetos, documentos, cartas, armas, nos termos do art. 240, com utilidade probatória. Portanto, encontrado, é o objeto apreendido, para uma vez acautelado, atender sua função probatória no processo.

A busca (que pode ser domiciliar ou pessoal, como se verá) encontra-se em constante tensão com a: inviolabilidade do domicílio; dignidade da pessoa humana; intimidade e a vida privada; incolumidade física e moral do indivíduo.

1. Momento da busca e apreensão

Tanto a busca como a apreensão podem ocorrer no curso do inquérito policial ou durante o processo (e, excepcionalmente, até na fase de execução da pena, nos termos do art. 145 da LEP).

A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. A busca domiciliar, prevista no art. 240, § 1º, do CPP. Ressaltar-se que a busca domiciliar somente poderá se realizar mediante mandado judicial, sob pena de incorrer a autoridade policial no crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e ser o resultado considerado prova ilícita.

1. Da busca domiciliar e do conceito de casa

No processo penal, o que se entende por casa? Tal conceito deve ser interpretado de forma ampla, muito mais abrangente que o conceito do Código Civil brasileiro, vejamos:

a) habitação definitiva ou moradia transitória;

b) casa própria, alugada ou cedida;

c) dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (pátio);

d) qualquer compartimento habitado;

e) aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, motéis etc.;

f) estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público;

g) local onde se exerce atividade profissional, não aberto ao público;

h) barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento;

i) áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal.

A busca domiciliar, como especifica o Código de Processo Penal, destina-se a:

1. Prender criminosos - trata-se aqui de buscar, não para apreender, mas sim para prender pessoas cuja prisão tenha sido previamente decretada. O mandado de prisão, por si só, não autoriza o ingresso na casa de terceiros onde eventualmente o agente se esconda, sendo necessária a duplicidade de mandados (de prisão e de busca).

1. Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos - as coisas achadas devem ser devolvidas ao seu legítimo proprietário ou entregues à autoridade policial, sob pena de incorrer o agente nas sanções do art. 169 do CP (apropriação de coisa achada). As coisas obtidas por meios criminosos, por vezes, confundem-se com o próprio corpo de delito. Dessa forma, as coisas subtraídas de alguém no crime de furto ou roubo (quando há violência ou grave ameaça) foram obtidas por meio criminoso, devendo ser buscadas e apreendidas (até para permitir a restituição a seu devido proprietário).

1. Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos - o documento ou objeto que seja um falso material ou ideológico deve ser apreendido, pois constitui o corpo de delito. Também tipifica o Código Penal no art. 294, os petrechos de falsificação, ou seja, é crime a posse de instrumentos e objetos destinados à fabricação ou contrafação do falso. Em ambos os casos, está autorizada a busca e apreensão.

1. Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso - Claro que somente podem ser buscadas e apreendidas as armas e munições ilegais ou, se legais, tenham sido utilizadas para a prática de crime. Contudo, não são apenas as armas utilizadas no crime que podem ser objeto de busca, mas também “instrumentos” utilizados para sua prática, como ferramentas, carros, disfarces, computadores, telefones celulares etc.

1. Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu - A primeira parte é uma cláusula genérica, onde os objetos devem ter uma conexão probatória com o crime. Ademais, ainda que seja de pouca eficácia prática, é a possibilidade de busca no interesse da defesa do réu.

1. Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato –As cartas, pela leitura do CPP, podem ser objeto de busca judicialmente autorizada, segundo a doutrina majoritária.

1. Apreender pessoas vítimas de crimes – Não se confunde com a prisão do imputado, pois o dispositivo se refere à “vítima”, logo, será ela custodiada pelo Estado.

1. Da busca domiciliar Requisitos para o Cumprimento da Medida Judicial

(Dia e Noite).

Havendo mandado judicial de busca (e apreensão), ele somente poderá ser cumprido durante o dia. É ilegal (e viciado está o ato e seu resultado) o cumprimento de ordem judicial à noite.

Nos termos do art. 248 do CPP, a busca – como toda medida restritiva de direitos fundamentais – deve ser realizada de forma menos invasiva ou prejudicial àquele que a suporta, até porque ainda está sob a proteção da presunção de inocência (sem esquecer dos demais direitos fundamentais já abordados).

Além das restrições de horário, é necessário que a autoridade policial dê ciência ao morador, apresentando e lendo o mandado, dando-lhe ainda oportunidade para que permita o acesso, isto é, a autoridade policial só poderá arrombar a porta quando o morador não a abrir, mas é necessário que se lhe permita franquear o acesso.

Contudo, não estando presente o morador, ainda que a redação do Código não seja clara, parece-nos evidente que é imprescindível a presença de, no mínimo, duas testemunhas para validade da busca e respectiva apreensão. Trata-se de uma cautela necessária para a própria credibilidade e segurança dos policiais que cumprem a ordem. Não sem razão, exige o art. 245, § 7º, do CPP, que duas testemunhas presenciais assinem o auto circunstanciado. A diligência de busca e apreensão deverá sempre ser documentada, através de relatório circunstanciado e pormenorizado elaborado pela autoridade que realizou o ato. Não há espaço para informalidades.

O art. 250 atualmente foi exaurido pela ampla utilização das cartas precatórias, ou seja,  com o advento das novas tecnologias, velocidade e diluição de fronteiras, mandados de busca são deprecados entre cidades ou Estados da Federação com grande frequência, sem falar na necessária cooperação existente entre as polícias e a ampla penetração da polícia federal.

1. Apreensão

Conforme dito no item 11 (Da busca e apreensão), ainda que possa haver busca sem apreensão – quando o objeto não for encontrado – e apreensão sem busca (quando há a entrega voluntária), ambos os institutos costumam guardar uma relação de meio-fio.  É a apreensão que permitirá indisponibilizar a coisa, com o fim de assegurá-la para o processo, seja com fins probatórios ou mesmo para posterior restituição à vítima ou terceiro de boa-fé. Portanto, a apreensão é suficientemente complexa para ser, ao mesmo tempo, um meio coercitivo de prova, uma medida probatória e até mesmo uma medida cautelar real. Tudo vai depender do caso concreto, sem descartar a possibilidade de coexistência desses diferentes fins.

A apreensão dos objetos deve ser estritamente formalizada, através de respectivo auto descritivo. É fundamental a documentação do ato para permitir a correta utilização no processo daquele meio de prova ou, ainda, para permitir que a vítima, terceiro de boa-fé ou até mesmo o imputado, postule a sua restituição.

1. Da busca pessoa

 Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 2o - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Ao lado da busca e apreensão domiciliar, está a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente sob o corpo do agente.

Dessa forma, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Porém, indaga-se o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial.

Contudo, por mais que se tente definir a “fundada suspeita”, nada mais se faz que pura conclusão teórica, pois os policiais continuarão abordando quem e quando eles quiserem. É surpreendente que os alvos são os clientes preferenciais do sistema, por sua já conhecida seletividade.

A busca pessoal somente pode(ria) ser feita quando houver a “fundada suspeita” de que alguém oculte consigo arma proibida (ou sem o porte regular), além disto, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; colher qualquer elemento de convicção.

Ademais, a busca pessoal também vai legitimar a busca em automóveis, não havendo qualquer necessidade de ordem judicial. Dessa forma, a autoridade policial poderá proceder à revista pessoal (e nos automóveis, caminhões, ônibus etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa.

1. Da busca pessoal em mulher

 Art. 249.  A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

Dessa forma, basta que a autoridade policial executante da medida argumente que esperar até a chegada de outra mulher (policial, é claro), ora, implicaria “retardamento ou prejuízo da diligência”, para que a pseudogarantia surja. Pois bem, o caminho para a ineficácia do dispositivo é dado por ele mesmo.

1. Restituição da coisa apreendidas, perda e confisco

Para finalizar este conteúdo, trataremos das restituições das coisas apreendidas, perda e confisco. Ao longo da investigação preliminar, processo ou mesmo execução pode haver a apreensão de coisas que interessem à prova ou mesmo à vítima ou terceiro de boa-fé que tenha sido prejudicado pelo delito.

A restituição pode ser pedida pelo terceiro de boa-fé ou até mesmo pelo imputado

afetado pela apreensão, sem perder de vista a natureza da coisa e a necessidade

probatória. Quando se trata de um carro, moto, carteira, telefone, ou qualquer objeto é furtado ou roubado, por exemplo, será ele objeto de apreensão (pois é objeto direto do crime, seu próprio corpo de delito). Devidamente documentada a apreensão e avaliado o bem (do valor econômico, pois relevante para a dosimetria da pena), poderá ele ser restituído à vítima, pois não há necessidade processual de permanecer constrangido e tampouco é um objeto cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assume a restituição, nesse caso, uma eficácia reparadora do dano causado à vítima pelo delito.

Contudo, pode ocorrer que o bem apreendido seja algo cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (como uma substância entorpecente), mas, se o imputado ou o terceiro afetado tiver uma autorização para possuir a substância (para fins de estudo, pesquisa, uso médico etc.), poderá ela ser restituída. Dessa forma, é o que ocorre no furto do consultório de um médico, em que são subtraídos objetos e diversos medicamentos de venda restrita e uso controlado. Estando o médico legitimado a possuir e armazenar tais medicamentos, uma vez apreendidos, poderão ser restituídos.

Contudo, se tratando de apreensão relacionada a drogas e substâncias entorpecentes, regido pela Lei n. 11.343, o art. 243, caput, e seu parágrafo único da Constituição, cujo rigor deve ser reservado para os casos de tráfico de substâncias entorpecentes, de modo que o pequeno cultivo destinado ao uso não justifica a perda da propriedade imóvel. Deve haver um nexo com o delito de tráfico.

O parágrafo único contém uma abertura conceitual, ao definir que todo e qualquer bem de valor econômico (o que significa dizer qualquer coisa) apreendido em decorrência do tráfico ilícito de drogas será confiscado, mas isso não é automático e tampouco pode prescindir do devido processo, ou seja, o confisco somente se efetiva após o devido processo penal, como efeito da sentença penal condenatória transitada em julgado.

Ademais, pode ocorrer uma situação bastante comum que é a do automóvel, ocupado por várias pessoas, em que uma delas transporta uma quantidade tal de substâncias entorpecentes, com a intenção de venda, que se constitui o delito de tráfico. Dito isso, indaga-se: o carro será apreendido e perdido em favor da União? Deve ser feita uma interpretação restritiva do dispositivo, de modo que o bem (carro, moto, caminhão etc.), para ser confiscado, deve ser utilizado com o fim específico de praticar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes. A utilização isolada do bem, sem uma destinação especial ou continuada, não justificaria o confisco.

Assim, não demonstrada essa especial destinação do bem, seu nexo instrumental de uso para consumação do delito, ou que tenha sido adquirido com recursos provenientes da atividade criminosa, não deveria ser caso de confisco.

Por outro lado, quanto à arma apreendida? (seja porque estava no local onde foi realizada a busca, seja porque foi utilizada no crime). Algumas considerações devem ser abordadas. Existem dois documentos distintos, vejamos: o registro da arma permite a sua propriedade lícita, mas não sua utilização em vias públicas ou locais públicos, ou seja, referindo-se ao porte, o uso fica restrito ao domicílio do agente. Já o porte pressupõe o registro e autoriza a pessoa a portar a arma junto ao corpo, no carro etc., em ambientes públicos. É o que autoriza a circulação do agente, armado, fora da residência.

Dessa forma, pode ocorrer de alguém, que tenha o registro da arma, ser preso (e a arma apreendida) por portá-la em via pública sem a correspondente autorização (porte), ou, ainda, que a arma tenha sido apreendida porque foi utilizada na prática de um delito.

Em ambos os casos, a propriedade é lícita, e quando não mais interessar ao processo, poderá ser restituída ao agente, ainda que ele tenha sido condenado. Portanto, trata-se de um instrumento do crime, mas cuja propriedade está legitimada pelo registro. Situação completamente diferente se daria caso a arma não fosse registrada, pois inviabilizada estaria a restituição.

Caso ao contrário, havendo a necessidade de uma cognição ou discussão mais apurada da questão, deverá o pedido ser feito à autoridade judiciária (ainda que na fase pré-processual), a quem, após a manifestação do Ministério Público, caberá a decisão. Não havendo mais a necessidade probatória e inexistindo dúvida sobre a legitimidade do proprietário, os bens poderão ser restituídos. Havendo dúvida, o pedido de restituição será processado em autos apartados, cabendo ao requerente, no prazo de 5 dias, demonstrar sua propriedade ou documentos que o autorizem a ter o objeto ou substância.