Imprescritibilidade dos atos dolosos de improbidade que causem prejuízo ao erário - Jus.com.br

1.INTRODUÇÃO

No Direito Administrativo a definição do instituto da prescrição não é diferente, mas, a sua aplicação, sim. Cada ciência possui prazos e situações próprias que devem ser analisados, especialmente no que tange ao direito que assiste ao Estado de cobrar eventuais danos causados ao seu erário, em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa.

Nesse caso, considerando a importância da discussão do tema, esse estudo visa a abordar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da improbidade administrativa de forma ampla, assim como a imprescritibilidade, em caráter específico, nos casos dos atos dolosos de improbidade praticados contra a administração pública.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em Recurso Extraordinário 852.475/SP, que são imprescritíveis ações de ressarcimento ao erário por ato doloso de impropriedade administrativa. Foi fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundado na pratica de ato doloso tipificado na lei de impropriedade administrativa"[1].

O Ministro relator, Edson Fachin, acolheu a sugestão para assentar que apenas nos casos da prática dolosa de atos de improbidade haveria imprescritibilidade. Os demais ministros que acompanhavam a divergência também concordaram com a posição.

2.ANÁLISE HISTÓRICA

A Constituição Federal determina que a lei deve estabelecer os prazos de prescrição, em virtude de ilícitos praticados contra administração pública, por agentes ou não agentes públicos, que causam dano ao erário, ressalvada as respectivas ações de ressarcimento.

Existia muita controvérsia, até então, sob a tese predominante era que as ações de ressarcimento eram imprescritíveis em qualquer situação, porém com o tempo o Poder Judiciário foram concedendo algumas decisões ponderando a situação, conforme o princípio da segurança jurídica que não era o que o artigo 37§5º da Constituição Federal afirmava.

No ano de 2016, no julgamento do RE 669069/MG[2], os ministros do STF firmaram a tese de com Repercussão Geral que é prescritível a ação de ressarcimento ao erário decorrente de um ilícito civil. Nesse julgamento, os ministros ressalvaram que os danos decorrentes de atos de improbidades.

Destarte, no RE 852.475/SP[3], os ministros se debruçaram sobre as ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidades administrativa. Seis ministros votaram na seguinte tese: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundado na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidades Administrativa”.

De acordo com a decisão, se o ato de improbidades é doloso ele é imprescritível se houver dano, ou seja, não o ato em si, mas ação de ressarcimento decorrente desta conduta. Se a conduta for meramente culposa nessa situação, tanto as sanções previstas na lei de improbidades como a ação de ressarcimento todas elas serão prescritíveis. Lembrando que no Brasil existem quatro tipos de atos por improbidades administrativas: Nos casos de enriquecimento ilícito, que causam lesão ao erário, contra os princípios da administração pública e decorrente da concessão ou aplicação de benefício financeiro tributário indevido.

Somente admite a conduta culposa o que causa lesão ao erário. Não é todo ato que causa lesão ao erário que será culposo, alguns atos serão dolosos, ou seja, se houver o dolo e o dano ao erário à respectiva ação de ressarcimento será imprescritível.

2.1 NATUREZA JURÍDICA

Destaque-se, primeiramente que existe divergência doutrinária sobre a natureza jurídica nos casos de impropriedade administrativa. O penalista, Fernando Capez, em seu livro: Limites constitucionais à Lei de improbidade. Defende[4]:

Uma coisa é a natureza da ação cabível – não restam dúvidas que se trata de ação cível porque o artigo 37, §4º fala “sem prejuízo da ação penal cabível”; outra coisa é a natureza dos atos de improbidade – isto porque o próprio artigo 12 da Lei 8.429/92 fala em “sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas”

Para ilustre autor, os atos de improbidades administrativas encontram-se em zona cinzenta, tornando-se que apenas se tem firmeza de que foram retirados da esfera penal. Já o autor, Francisco Bilac Pinto Ferreira, afirma que se se trata de uma quarta espécie de ato ilícito. Não obstante, acredita que é capaz de definir trazendo em apreço a natureza das sanções impostas aos atos de improbidades.

Para Marino Pazzaglini Filho[5], entende que os atos de improbidade administrativa teriam natureza político-civil-administrativa. Assim sendo, a suspensão de direitos políticos consiste em pena política. Para ele, a perda da função pública no caso de pena política administrativa; a vedação de contratar e receber benefícios inerentes à pena administrativa; a multa civil aliado a uma pena civil;

A ilustre doutrinadora, Maria Sylvia Di Pietro[6], defende que o ato de improbidade administrativa se trata de um ilícito de natureza civil e política, visto que, é capaz de levar a perda do cargo público, indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos. Ela ainda critica a classificação administrativa, justificando que a perda da função, à vista disso é específico à própria suspensão dos direitos políticos, caso estes foram perdidos, deve ocorrer assim a perda da função pública.

E por último, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, Reclamação nº 2138/DF, estabeleceu que os delitos são de natureza político administrativa. Nesse sentido, os atos de improbidade administrativa constituem partes do regime de responsabilidade político administrativa.

2.2 CONCEITO

Ato de improbidade administrativa é todo aquele que, à custa da administração pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito que causa prejuízo ao erário e que atenta contra os princípios da administração pública.

A improbidade administrativa possui fundamentação constitucional, conforme o artigo 37 §4º da CF trata que os atos de improbidade estão sujeito a quatro sanções, conforme descrição abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

(...).

A lei de improbidade foi além que o texto constitucional determina, a Lei 8.429/92 trouxe outras sanções a polêmica gera em torno da validade e da constitucionalidade da multa civil. O STF, a doutrina majoritária e a jurisprudência veem afirma que a multa civil é constitucional porque a Constituição Federal fez foi criar o mandamento mínimo de proteção ao bem jurídico, ou seja, a probidade administrativa. A Constituição Federal não impede que aplicação da sanção se vá além que se crie novas sanções desde que estas sejam razoáveis em que estejam previstas em lei. A Constituição prevê quatro sanções a Lei de improbidade prevê mais sanções especialmente a multa civil e está é valida.

2.3.Previsão Constitucional e Tratamento Legal

A Constituição Federal estabelece sobre os tipos básicos de sanções cabíveis aos atos de improbidade administrativa, conforme artigo 37, § 4º abaixo:

Os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ressalta que somente que a indisponibilidade de bens, todavia pautada ao lado de outras sanções, consiste em verdade uma ação de natureza cautelar, a ser empregado com a finalidade da aplicação de demais implicações da condenação por improbidade administrativa, acima de tudo o ressarcimento ao erário, a multa civil e a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente. Com a finalidade de regulamentar o dispositivo constitucional, editou-se a Lei n° 8.429/1992, que estabelece em seu art. 12:

Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que o legislador ordinário previu um rol de sanções mais extenso que aquele estabelecido pela Constituição Federal. Disso não decorre qualquer inconstitucionalidade, uma vez que a previsão constitucional deve ser interpretada como uma relação mínima de sanções, não impedindo que o legislador fixe outras, desde que consentâneas com os princípios da Administração Pública e capazes de servir ao propósito de punir os agentes e recompor o patrimônio público.

Nesse sentido, o STF já assentou que “As sanções civis impostas pelo artigo. 12 da Lei n° 8.429/1992 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios que regem a Administração Pública”.

3.CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO

Ação de Improbidade administrativa é uma espécie da Ação Civil Pública, embora tenha algumas características que lembrem uma ação penal ela não se refere ao aspecto criminal. Na mesma conduta pode ser um ato de improbidade e um crime. A lei nº 8.429/92 prevê ação de improbidade administrativa com a finalidade para evitar atos de enriquecimento ilícito ou que causem prejuízo aos cofres públicos.

O conceito de agente público na lei não se confunde com servidor que pode ser qualquer pessoa que exerça função pública ainda que em caráter temporário e mesmo sem renumeração. Já o terceiro pode ser atingindo-se se ele induzir o ato de improbidade e for beneficiado por ato de improbidade administrativa.

A lei nº 8.429/92 possui três artigos sobre conduta de improbidade administrativa. O artigo 9º da referida lei trata sobre o enriquecimento ilícito, quando o agente recebe uma vantagem que é indevida. Já o artigo 10 determina sobre questões que causam prejuízo aos cofres públicos, ou seja, quando se causa uma lesão ou ainda permite desvio, mesmo que seja na modalidade culposa. No artigo 11 refere-se sobre os princípios da administração pública. Quando o ato de improbidade fere a moralidade administrativa, mesmo que não tenha causado prejuízo ou mesmo que não tenha gerado enriquecimento ilícito.

3.1 Legitimidade Ativa

A improbidade administrativa possui suas linhas gerais na Constituição Federal, porém ela é disciplinada na Lei 8.429/92. O ato de improbidade administrativa possui um sujeito ativo, ou seja, é aquele que comete e pratica o ato de improbidade, por exemplo, um agente público que desvia recursos públicos. Esses recursos desviados pertencem a uma autarquia pública federal, está autarquia sofreu o ato de improbidade, ela vai ser o sujeito passivo.

Quem pode figurar como sujeito ativo, as linhas e as regras gerais constam no artigo 2º da Lei 8.429/92, trás o conceito de agente público para fins de improbidade:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Importante ressaltar que o artigo trata sobre o conceito de agente público de forma ampla, ou seja, o sujeito ativo ato de improbidade administrativa vai ser um agente público, ou seja, pode ser um agente público qualquer, empregado público, alguém ocupando uma função pública, etc.

Reputa agente público todo aquele que exerce mesmo de forma transitória ou até mesmo sem renumeração eleição, nomeação, designação, contratação ou até qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função previstas no artigo 1º da Lei de improbidade. Porém não é apenas agente público que pode ser sujeito ativo que pode responder por improbidade administrativa. O artigo 3 da referida lei vai ampliar a legitimidade ativa, conforme descrição in verbis:

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O sujeito ativo do ato de improbidade precipuamente é o agente público, mas também poderá ser terceiros, mesmo não sendo agentes públicos venham a induzir, concorrer e beneficiem do ato de improbidade administrativa.

A pessoa física pode responder por ato de improbidade administrativa, mas e a pessoa jurídica, responde pelo ato? Esse é um assunto importante, pouco explorado na doutrina, porém esse tema já foi analisado pela jurisprudência do STJ, conforme Recurso Especial 1122177/MT[7]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. IMPROBIDADE. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. SEQÜESTRO CAUTELAR DOS BENS. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. (...) 4. As pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992(...).

O STJ também diz o seguinte que a Pessoa Jurídica também pode responder em ação de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios, conforme Recurso Especial 970.393/CE[8] in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PESSOA JURÍDICA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. POSTERGAÇÃO PARA A SENTENÇA DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual, considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.

O agente público cometeu um ato de improbidade administrativa, este possui uma empresa, pessoa jurídica que se beneficiou desse ato. A ação de improbidade analisará os fatos e responsabilizar a quem de direito, porém não está respondendo na ação os sócios desta empresa, para o STJ, é possível que na ação de improbidade somente o agente público e direto a pessoa jurídica sem está respondendo diretamente os sócios da empresa, conforme Recurso Especial 1038.762/RJ.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 5. O sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. (...).

Importante ressaltar ainda que a Pessoa Jurídica não se submete a perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos em razão da sua natureza da pessoa jurídica que não pode ocupar função pública, e também detém de direitos políticos.

3.2 Legitimidade Passiva

O artigo 1º da Lei 8.429/92 dispõe o que já havia certificado na Lei da Ação Civil Pública. Compreendem as empresas que se encontram mediante controle direito ou indireto da administração pública.

Em relação ao disposto no parágrafo único do referido artigo, apontam o Sistema S, OS, OSCIPs e ainda outras espécies de entidades. Ressalta que ação de improbidade administrativa apenas poderá abranger os valores inerentes à contribuição dos cofres públicos. Nesse sentido, podemos citar como exemplo, se for dado um desvio no valor de R$ 25 milhões de reais e a contribuição do erário condizia no valor de R$ 10 milhões, apenas neste caso, o valor poderá ser buscado na ação de ação de improbidade administrativa. O resíduo deve ser investigado através da ação indenizatória interposta pela instituição em relação àqueles que enriqueceram de forma ilícita.

3.3 Dos Pedidos

A Lei Federal 8.429/1992, estabelece que o autor tenha que narrar na peça inicial os fatos que se ajustam à hipóteses normativas previstas na lei federal como ato de improbidade administrativa. Neste caso, será o quadro fático objeto da instrução probatória para que o juiz, ao final do processo, declare a existência do ato e decida se incidirá ou não os efeitos jurídicos da lei. Assim como, o ato com diversos elementos para sua existência, a causa de pedir é composta, ou seja, haverá uma pluralidade de fatos que se aglutinam em uma única pretensão – as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

3.4 Notificação de Defesa Preliminar

As alterações trazidas pela Medida Provisória n° 2.225-45/01 trouxe para Lei de Improbidade Administrativa em seu artigo 17 a determinação do magistrado em notificar o requerido para oferecer a manifestação por escrito, conforme descrição do texto abaixo:

Artigo. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

(...).

§ 7°. Estando a inicial em devida forma, o Juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

(...).

Frisa-se que após a confirmação da notificação é que o Magistrado, com a posse da manifestação exposta, deliberará se recebe ou rejeita a ação, conforme dispõe o § 8° do referido artigo. Neste caso, conforme o artigo anterior, a ação de improbidade administrativa não pode ser recebida pelo juiz sem a notificação prévia do requerido, pois esta constitui procedimento especial intransponível e anterior à observância do rito ordinário aplicável à espécie.

Sobre a exigência da notificação prévia na ação de improbidade administrativa até pouco tempo, esse entendimento era majoritário para aplicação da nulidade do processo, conforme entendimento da 1º Turma do Colendo do STJ em REsp nº 1008.632/RS[9] abaixo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CITAÇÃO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ANULAÇÃO.

I - Contra decisão que determinou a citação do ora recorrente, em autos de ação civil pública por improbidade administrativa que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, foi interposto agravo de instrumento cuja decisão ratificou o entendimento já perfilhado sobre a desnecessidade da notificação prévia - artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92.

II - A partir do julgamento do REsp nº 883.795/SP, este eg. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "a inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7°, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em grave desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio mais amplo do due process of law.

Em contrapartida, a 2º Turma do STJ sempre interpretou essa questão de forma diversa, expondo que apenas haveria nulidade, caso demostrasse o real prejuízo ao réu, conforme narração citada em Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1251535/SP[10].

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO OU NÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO DECLARADA. (...) IV Não merece prosperar a alegação de nulidade do feito, em razão da ausência de notificação do réu para apresentar defesa prévia (art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92), na medida em que não foi identificada qualquer situação de prejuízo concreto. (...).

Recentemente, em 2018 a 1º Turma do STJ, alinhou o entendimento da 2º Turma, pacificando o entendimento sobre a notificação do réu para apresentar a defesa prévia:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 535, II, DO CPC/1973 C/C OS ARTS. 20 DA LEI 8.429/1992 E 480 E 481 DO CPC/1973. PERDA DO OBJETO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. RECURSO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAMEDE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283/STF E 7/STJ. MÉRITO. RÉUS CONLUIADOS QUE PRATICARAM UMA SÉRIE DE CONDUTAS COM AFINALIDADE E CONSCIÊNCIA DE PROMOVER O DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO EM FAVOR PRÓPRIO E DE TERCEIROS. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, NO CASO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA E CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. (...). 5. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "a ausência de notificação para apresentação da defesa preliminar prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, somente causa nulidade relativa, motivo pelo qual somente será reconhecida se comprovados eventuais prejuízos decorrentes do descumprimento da referida norma. (...). (Recurso Especial nº 1724421/MT[11]).

3.5 Citação e Contestação

O artigo 17,§12 da Lei de Improbidade Administrativa, dispõe que em casos de não acolhimento da manifestação inicial, o réu será citado para apresentar a contestação. Não acolhida à manifestação inicial, o réu será citado para apresentar contestação. Posteriormente, a ação segue o rito ordinário. Nota-se somente que, os depoimentos e inquirição seguirão o que for determinado pelo Código de Processo Penal. A Lei ainda prevê em seu artigo 17,§11 que em qualquer fase da ação, o juiz pode extingui-la sem resolução do mérito quando ela se mostrar inadequada, conforme a decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO § 8º, DO ART. 17, DA LEI 8.429/92. AÇÃO DE CUNHO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE ESTRITA. IMPROBIDADE E ILEGALIDADE. DIFERENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE, MÁXIME PORQUANTO OS TIPOS DE IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO RECLAMAM RESULTADO. INOCORRÊNCIA DE IMPROBIDADE PRIMA FACIE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL À SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE (ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/92) AFERIDA PELA INSTÂNCIA LOCAL COM RATIFICAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Ação de improbidade consistente em requisição de funcionários pelo juiz diretor do foro, com 6. In casu, o Ministério Público Federal, subsidiando o Tribunal a quo, concluiu pela atipicidade da conduta. No âmbito da improbidade, a atipicidade da conduta que no Processo penal conduz à rejeição da denúncia, autoriza o indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido. 7. Revogado o ato, e considerada a improbidade ilícito de resultado, ressoa evidente a falta de interesse superveniente, sem prejuízo da atipicidade apontada. (...) 10. Ausente a concretização do suposto atuar ímprobo, sobressai a falta de interesse processual superveniente.11. Tratando-se de ação cível com cunho penal, a atipicidade da conduta assemelha-se à impossibilidade jurídica do pedido, mercê da falta notória do interesse de agir quer por repressão quer por inibição, impondo o indeferimento da inicial e a consequente extinção do processo sem análise do mérito, por isso que ausente a violação do art. 267 do CPC. 12. Deveras, o atual § 8º do art. 17 da Lei 8.429/92 permite ao magistrado indeferir a inicial julgando improcedente a ação se se convencer da inexistência do ato de improbidade. Consequentemente, se assim o faz, não há violação da lei, senão seu cumprimento. (Recurso Especial nº 721.190/CE[12]).

Na visão dos professores, Emerson Garcia e Rogério Pacheco expõem que a finalidade da defesa prévia, de fato é de “evitar o nascimento de uma relação processual destituída de justa causa”. Nesse caso, trata-se além de um instrumento de proteção do juízo, do que precisamente de uma oportunidade de defesa, visto que, recebida a petição inicial será dado ao réu a oportunidade de defesa (contestação) através da citação, sendo esta o melhor momento para a apresentação dos argumentos e anexando os documentos.

Todavia, parte da doutrina defende que, contudo aderisse com o intuito de se provarem de demandas indevidas, garantiram esse objetivo não a uma conveniência jurisdicional, mas a uma proteção ao jurisdicionado, pretendendo obstar o recebimento de ações temerárias que pudessem gerar prejuízos incalculáveis, em especial para a honorabilidade da Administração e do agente público.

3.6 Tutela de Urgência

A Lei de Improbidade Administrativa regula em seu artigo 7º a oportunidade de concessão de tutela de urgência, nos casos do ato de improbidade gerar alguma lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, complementando em seu parágrafo único que a indisponibilidade incidira sobre bens que garantam o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Desde o início da Lei de Improbidade a doutrina e a jurisprudência vêm discutindo a questão da natureza de tal medida, se esta é de natureza cautelar ou de evidência e, por significância lógica, quanto às condições necessárias legalmente exigidas para seu deferimento, principalmente no se alude à exigência, ou não, da manifestação do periculum in mora, constituído na prática de atos de dissipação patrimonial por parte do réu.

Recentemente, o STJ decidiu que a concessão da medida liminar prevista no artigo. 7º da Lei de Improbidade Administrativa necessita da demonstração do periculum in mora, fundamentando se tratar de tutela de evidência, conforme preceitua o Recurso Especial n.º 1366.721/BA[13], assim descrito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3 (...) No comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". (...).

Destarte, o Novo Código de Processo Civil trás de forma clara aplicação a regulamentação integral das tutelas provisórias, até mesmo no que diz respeito aos pressupostos necessários para a concessão de tutelas cautelares e de evidência em qualquer espécie procedimental.

Para o autor Daniel Mitidiero tanto as tutelas satisfativas, como as cautelares que podem ser prestadas mediante cognição sumária, isto é, fundadas em juízo de probabilidade. A técnica antecipatória pode dar lugar a uma decisão provisória que satisfaça desde logo o direito da parte fundada da urgência ou na evidência. A tutela cautelar, porém, é sempre fundada na urgência. O legislador buscou caracterizar a urgência que dá lugar à tutela provisória no artigo. 300 e a evidência no artigo 311 ambos do CPC.

Assim sendo, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil a questão foi resolvida em relação bem da tutela provisória no que se refere o artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa, se amoldando o dispositivo legal do artigo 311 do NCPC (nos casos de pretensão liminar nas hipóteses indicadas nos incisos II e III), ou deve ser necessariamente demonstrado pela parte interessada o periculum in mora, consistente em atos de dilapidação patrimonial por parte do réu, na forma do artigo 300 do NCPC.

4. Prescrição

O prazo prescricional conta-se a partir da ruptura do vínculo. De acordo com Sérgio Turra Sobrane e Wallace Paiva Martins Junior, os contratados temporários com previsão no artigo 37, IX da CF, os convocados e requisitados e os delegados de funções pública (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notários) devem ser incluídos na contagem dos prazos.

4.1 Prazo Prescricional Previsto em Lei

O artigo 23, inciso II trata dos casos dos agentes que possuem vínculos efetivos com a administração. Nesse caso o prazo conta-se da mesma forma para penas oriundas de demissão. A Lei 8.112/90 que trata do serviço público federal, a lei trata que o prazo é de cinco anos o prazo para pena demissão, exceto quando existe investigação no âmbito penal, que nesse caso, considera a prescrição penal, mas em regra é de cinco anos.

Art. 23 - As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

(...).

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

(...).

Em relação ao terceiro que não detém a qualidade de agente público, incide também a norma do artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa, para efeito de aferição do termo inicial do prazo prescricional, ou seja, o prazo deverá ser o mesmo previsto para o agente público que praticou, em conjunto, o ato de improbidade administrativa. Para o caso de sujeição passiva relativa é possível surgir ato de improbidade, porém a sanção será limitada a contribuição do Poder Público. Nesse caso, a prescrição deverá ser aplicada conforme regra do artigo 23, inciso III:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

(...).

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1 desta Lei.

4.2 Aplicabilidade na Prática do Prazo Prescricional aos Agentes Públicos Detentores de Cargo Eletivo

O inciso I trata sobre os agentes públicos temporários, ou seja, agente que não possui vínculo efetivo com administração, por exemplo: prefeito que fica no cargo público até o mandato de quatro anos, para efeito de prescrição, conta-se a partir da dissolução desse vínculo.

Art. 23 - As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

(...).

No caso de reeleição, a jurisprudência do STJ já pacificou o entendimento em Recurso Especial nº 1414757/RN, dispondo que o prazo prescricional somente inicia a partir término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em reação da anulação do pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do agente público em novas eleições convocadas:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. REELEIÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. INTERREGNO ENTRE MANDATOS. ELEIÇÃO ANULADA. POSSE DO PRESIDENTE DA CÂMARA POR DETERMINAÇÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. NOVO PLEITO. POSSE COM CONCLUSÃO DO MANDATO NA REELEIÇÃO. MANDATOS CONSECUTIVOS. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO CARACTERIZADO. CONTRATO SEM LICITAÇÃO DE PESSOA VEDADO PELA LEI ORGÂNICA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E LEGALIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos, a saber se ocorreu ou não a prescrição da ação civil pública, por improbidade administrativa, uma vez que houve um lapso temporal entre o primeiro mandato de prefeito municipal, cumprido integralmente, e o segundo, após anulação do pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral. (...).

4.3 (Im) Prescritibilidade da Ação de Improbidade administrativa em Relação ao Ato doloso que Causa Dano ao Erário

O Supremo Tribunal Federal encerrou a polêmica referente ao artigo 37 §5º, da Constituição Federal. Até então, a questão era tema de debate entre juristas, advogados e toda classe acadêmica que discutia se as ações de ressarcimento ao erário pretendido pela Administração Pública podiam ser obstadas pela prescrição, diante a ambiguidade do texto constitucional, que assim dispõe:

(...).

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

(....).

O plenário do Supremo Tribunal Federal resolveu a questão, com repercussão geral, estabelecendo que as ações de ressarcimento ao erário oriundas de atos dolosos de improbidade são imprescritíveis. Porém, na semana anterior ao julgamento do tema a maioria dos decanos já havia pronunciado de forma contrária. E isso causou uma surpresa na classe jurídica brasileira, com alteração deste entendimento pela maioria dos ministros do STF.

Importante analisar que até então, no julgamento no Recurso Extraordinário nº 669069/MG, o STF em repercussão geral, já havia decidido que as ações de ressarcimento ao erário oriundo de ilícitos cíveis eram prescritíveis. Na época, esta decisão causou surpresas no mundo do direito, visto que, resultou tendência jurisprudencial anterior que vinha reconhecendo interpretação favorável à imprescritibilidade para qualquer caso.

Entretanto, no julgamento do ano de 2016, o protagonista da decisão foi Ministro Luís Roberto Barroso, de que o voto influenciou outros ministros da Corte, com exceção do Ministro Luiz Edson Fachin. Na fase final do julgamento, o Ministro Luís Roberto Barroso entregou o relatório para o Ministro Teori Zavascki, porém, antes conseguir o intuito de produzir a distinção inexistente na Constituição Federal, entre o ressarcimento decorrente de ilícitos cíveis e o ressarcimento decorrente de atos de improbidade administrativa.

A maioria do Supremo reconheceu, assim sendo, a prescritibilidade para as ações de ressarcimento quanto aos ilícitos civis, não entrando no mérito nos casos de atos criminais e de improbidade administrativa, com o fundamento da garantira da ampla defesa.

No entanto, o STF julgou em 2018, em Recurso Extraordinário 852.475/SP novamente o Ministro Luís Roberto Barroso, definiu os termos do resultado, ainda que formalmente os ministros tenham acompanhado Luiz Edson Fachin que alterou seu voto, conforme ementa abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.

O Supremo Tribunal Federal decidiu desse modo, que nos casos de ações de ressarcimento ao erário que envolva atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. Ainda assim, o Egrégio Tribunal proferiu uma determinação em demasia não está expressa no artigo 37, § 5º da Constituição Federal, ou seja, somente serão imprescritíveis as ações de ressarcimento envolvendo atos de improbidade administrativa praticados de forma dolosa.

Assim, se o ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, mas foi praticada de forma culposa, a ação de ressarcimento será prescritível e deverá ser proposta no prazo do artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa.

5. Conclusão

Diante do exposto, a análise do STF sobre a discursão da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário oriundo de prática de suposto ato de improbidade administrativa é resultado de ampla discussão na classe jurídica brasileira.

Entretanto, a questão da imprescritibilidade dos atos dolosos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário, recentemente foi pacificado o entendimento através de Repercussão Geral pelo STF.

Tratar ilícitos civis como imprescritíveis, de fato, foi a melhor solução à segurança jurídica. Acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal com a finalidade de resolver o impasse nos casos dolosos em relação atos de improbidade administrativa que causarem prejuízo ao erário, restando claro que o que se busca atingir é o jus puniendi apenas quando se comprova condutas lesivas a entidade pública de forma ostensiva, fraudulenta, com dolo à ordem jurídica e frustação do erário e éticas públicas.

6. Bibliografia

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BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm

CAPEZ, Fernando. Improbidade Administrativa. São Paulo: Saraiva Editora, 2015.

FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Atlas Editora, 2015

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BRASIL. Medida Provisória n° 2.225-45/01. Altera as Leis nos 6.368, de 21 de outubro de 1976, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.525, de 3 de dezembro de 1997, e dá outras providências.

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STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 721190 / CE. Relator Luiz Fux. DJ: 24/04/2018. DJ em 13/02/2006. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=600361&num_registro=200500140472&data=20060213&formato=HTML

[1] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4670950

[2] Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4189164

[3] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4670950

[4] CAPEZ, Fernando. Improbidade Administrativa. São Paulo: Saraiva Editora, 2015.

[5] FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Atlas Editora, 2015

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. Gen Editora. Rio de Janeiro. 32ª ed. 2019

[7] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=988135&num_registro=200900233370&data=20110427&formato=HTML

[8]https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1013695&num_registro=200701585914&data=20120629&formato=HTML

[9] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1013695&num_registro=200701585914&data=20120629&formato=HTML

[10] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1792716&num_registro=201800388169&data=20190215&formato=HTML

[11] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1703622&num_registro=201501245138&data=20180525&formato=HTML

[12] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=600361&num_registro=200500140472&data=20060213&formato=HTML

[13] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1286130&num_registro=201300295483&data=20140919&formato=HTML