FUNDAÇÃO
Fundação é um patrimônio ao qual a lei atribui personalidade jurídica, em atenção ao fim a que se destina.
São dois os elementos da fundação:
a) patrimônio;
b) fim específico. De acordo com o parágrafo único do art. 62 do Código Civil, introduzido pela lei 13.151/2015, a fundação somente poderá constituir-se para fins de:
I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
IX – atividades religiosas.
O legislador especificou esses fins, ao contrário do Código de 1916, para evitar fundações com finalidades fúteis ou caprichosas. É, no entanto, exemplificativo esse rol dos fins da fundação. O Enunciado nº 8 do CJF reza que “a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendido no CC, art.62, parágrafo único”. E o Enunciado 9 complementa: “O art.62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos”.
Na fundação, o patrimônio se transfigura, transformando‐se em pessoa jurídica para poder atingir o fim a que se destina.
A finalidade da fundação não é lucrativa, mas social, de modo que o eventual lucro obtido deve ser aplicado na concretização de seus fins.
Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá‐la (art. 62 do CC).
Vê‐se, portanto, que a instituição da fundação é um ato solene, pois depende de escritura pública ou testamento.
A escritura pública ou testamento deverão conter:
a) a dotação de bens alodiais, isto é, livres e desembaraçados, que não sejam prejudiciais aos credores ou à legítima dos herdeiros necessários. Assim, o fundador deve ser solvente, sob pena de o ato configurar fraude contra credores.
b) o fim a que se destina.
Anote‐se que a maneira de administrá‐la pode ou não ser especificada no ato constitutivo, a critério do fundador.
Após a lavratura da escritura pública, ou, então, após a morte do fundador, quando esta for instituída por testamento, o próximo passo é a elaboração do estatuto. Nesse aspecto, a fundação pode ser direta e indireta.
Na fundação direta, o estatuto é elaborado pelo próprio fundador, ao passo que na fundação indireta ou fiduciária, o estatuto é elaborado por uma terceira pessoa a quem o fundador atribui esse encargo.
Elaborado o estatuto, urge que este seja levado à aprovação do Ministério Público. E, depois dessa aprovação, o estatuto é registrado no Cartório das Pessoas Jurídicas, constituindo‐se, a partir de então, a personalidade jurídica da fundação.
A fundação instituída por testamento pode ser revogada a qualquer tempo pelo testador.
Todavia, após a morte deste, o ato se torna irrevogável.
A fundação instituída por escritura pública é irrevogável, de modo que, uma vez lavrada a dita escritura, o instituidor é obrigado à transferir à fundação a propriedade dos bens dotados ou outro direito real sobre os bens dotados, sob pena de ação de adjudicação compulsória, quando, então, o registro dos bens em nome da fundação será feito por mandado judicial (art. 64 do CC).
Vimos que o estatuto é aprovado pelo Ministério Público. Este, antes de aprová‐lo, verificará dois aspectos:
a) se foram observadas as bases da fundação;
b) se os bens são suficientes aos fins da fundação. Caso sejam insuficientes, serão incorporados em outra fundação de fins iguais ou semelhantes, se outro destino não lhe houver dado o fundador.
O prazo para a deliberação do Ministério é de quarenta e cinco dias. Se for aprovado, não haverá intervenção judicial, devendo o estatuto ser levado a registro.
Pode ocorrer de o Ministério Público indicar as modificações no estatuto ou então denegar a aprovação deste. Nesses dois casos, o interessado poderá requerer ao Poder Judiciário o suprimento da aprovação do Ministério Público, podendo o Juiz aprová‐lo ou mandar fazer no estatuto as modificações a fim de adaptá‐lo à finalidade da fundação.
Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas (art. 66 do CC). Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público (§2º do art. 66 do CC). A expressão por mais de um Estado abrange também o Distrito Federal e os Territórios (Enunciado 147 do CJF).
A fundação que se situar no Distrito Federal, ou em Território, será fiscalizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, conforme preceitua o § 1º do art.66 do CC, introduzido pela lei 13.151/2015.
Em duas situações, o Ministério Público deverá elaborar o estatuto da fundação.
A primeira ocorre quando o instituidor não elaborar nem nomear pessoa para elaborá‐lo.
A segunda, quando a pessoa nomeada não elabora o estatuto no prazo que lhe foi fixado pelo fundador, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias.
Nessas hipóteses em que o estatuto é elaborado pelo Ministério Público, a sua aprovação competirá à autoridade judiciária.
A alteração do estatuto depende:
- da deliberação de dois terços dos componentes para gerir e representar a fundação;
- que não contrarie o fim da fundação;
- que seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias mas, caso este a denegue ou não se manifeste no prazo, poderá o Juiz supri-‐la, a requerimento do interessado (art.67, III, do Código Civil, com redação dada pela lei 13.151/2015).
A minoria vencida na modificação pode recorrer ao Poder Judiciário. Aliás, quando a alteração não houver sido unânime, o Ministério Público, antes de pronunciar-‐se, dará ciência à essa minoria para se manifestar, em dez dias (art. 68 do CC).
Frise‐se, ainda, que a finalidade da fundação é inalterável.
A extinção da fundação depende de sentença judicial.
Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público poderá requerer a extinção quando:
I) se tornar ilícito o seu objeto. Tal ocorre quando sobrevém uma lei proibindo a atividade exercida pela fundação.
II) for impossível a sua manutenção;
III) se vencer o prazo de sua existência.
Decretada por sentença o fim da fundação, o seu patrimônio será incorporado, em primeiro lugar, à entidade designada na escritura pública ou testamento; em segundo lugar, à entidade designada no estatuto. Se o ato constitutivo e o estatuto forem omissos, o juiz determinará a incorporação do patrimônio a outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. Inexistindo estas, aplica‐se por analogia o disposto no § 2º do art. 61 do CC, que cuida das associações, revertendo‐se o patrimônio à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. A devolução à União se dará no caso de a fundação se localizar em território não constituído em Estado.
O Poder Público quando cria uma fundação pública, mediante lei, tem liberdade para fixar‐lhe a natureza jurídica, podendo atribuir‐lhe o caráter de pessoa jurídica de direito privado ou de direito público. Se optar pelo direito privado, é preciso o registro no Registro das Pessoas Jurídicas para a aquisição da personalidade, submetendo‐se ao regime das fundações de direito privado. Se optar pelo direito público será regida pelo regime jurídico de direito público.
Assim, as fundações públicas podem ser de direito público e de direito privado.
As fundações de direito público, também chamadas autarquias fundacionais, são aquelas instituídas, por lei, pelo Poder Público, ao passo que as fundações de direito privado são instituídas por um particular.
A personalidade jurídica da fundação de direito público emana diretamente da lei que a criou; a personalidade da fundação de direito privado só se perfaz a partir do registro do seu ato constitutivo no Cartório competente.
Na fundação de direito público, o processo de execução é feito por precatórios, nos moldes do art. 730 do CPC; na fundação de direito privado, o processo de execução é o comum, isto é, mediante penhora de bens.
Na fundação de direito público, os servidores estão sujeitos a regime jurídico único e desfrutam de estabilidade; na fundação privada, o regime é o da CLT, sendo certo que não há estabilidade.
As fundações de direito público devem observar as normas de licitação (art. 22, XXVII, da CF), as fundações privadas, não.
As fundações de direito privado sofrem a fiscalização do Ministério Público, nas fundações de direito público, não há essa fiscalização.
Finalmente, cumpre acrescentar que as fundações de direito público, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, são pessoas jurídicas de direito público.
Referências bibliográficas
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10406, de 10 de janeiro de 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. ed. 3.SP: Atlas,2003.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 19. ed. RJ: forense,2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. vol 1. 7. ed.SP: Saraiva, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. v. 4 . 25a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil: volume único. 8°ed.ed.RJ: Forense; SP: Método, 2018.