A TAXA REFERENCIAL E O FGTS

I – O FATO

O Supremo Tribunal Federal deverá julgar a a Ação Direta de Inconstitucionalidade que trata do índice de correção monetária aplicável aos valores depositados nas contas do FGTS.

A matéria é discutida na ADI 5.090.

Na ação referenciada, foi formulado pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança” do caput do art. 13, da Lei Federal nº 8.036/1990, e do caput do art. 17, da Lei Federal nº 8.177/1991 – dispositivos que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR).

O requerente aponta violação ao art. 5º, XXII (direito de propriedade), ao art. 7º, III (direito ao FGTS); e ao art. 37, caput (princípio da moralidade administrativa) da Constituição Federal. Alega, em síntese, que os valores depositados nas contas vinculadas ao FGTS são bens dos trabalhadores que têm seu valor real reduzido pela aplicação da TR, pois aludido índice não corresponde à inflação e, de 1999 a 2013, apresentou defasagem de 48,3%. Afirma, ademais, que a aplicação da TR ao saldo das contas do FGTS ocasiona enriquecimento ilícito para a Caixa Econômica Federal (agente operador do Fundo).

A petição inicial foi aditada para constar dos pedidos cautelar e definitivo a determinação de que a correção monetária dos depósitos nas contas do FGTS seja feita provisoriamente pelo IPCA-E, pelo INPC/IBGE ou por outro índice de inflação, até a superveniência de ato normativo que fixe índice idôneo.

O Bacen afirma a perda superveniente de objeto decorrente das alterações promovidas pela Lei 13.446/2017 e pela Medida Provisória 889/2019 nas contas vinculadas do FGTS. Defende que o acréscimo na rentabilidade do Fundo descredenciaria a inconstitucionalidade fundada na defasagem da correção monetária ocasionada pela aplicação da Taxa Referencial (TR), objeto do art. 13, caput, da Lei 8.036/1990 e do art. 17, caput, da Lei 8.177/1991.

II – O FGTS E OS ÍNDICES DE CORREÇÃO

O art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica: "Os depósitos efetuados na forma do art. 2º são sujeitos à correção monetária de acordo com a legislação específica, e capitalização de juros, segundo disposto no art. 4º".

Posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a ter a seguinte redação: "Os depósitos efetuados de acordo com o artigo 2º são sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiros da Habitação e capitalizarão juros segundo o disposto no artigo 4º".

Em 1989, veio a ser editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos e depósitos de poupança: "Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente, com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança, e capitalizarão juros de 3% a.a".

Na sequência, foi publicada a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, que também dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança: "Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano".

Já no ano de 1991, a Lei n. 8.177 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança: Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo. Por fim, a Lei n. 8.660/1993 extinguiu a Taxa Referencial Diária - TRD, prevista na Lei n. 8.177/1991, e determinou que os depósitos da poupança fossem remunerados pela Taxa1991 Referencial - TR, conforme se observa da leitura dos seus artigos 2º e 7º:Art. 2º Fica extinta, a partir de 1º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária - TRD de que trata o art. 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.[...]Art. 7º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial - TR relativa à respectiva data de aniversário.

III – NATUREZA JURIDICA DO FGTS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é cláusula pétrea.

Como tal há a proibição do retrocesso, razão pela qual a medida inserida na proposta de reforma da previdência, enviada ao Congresso Nacional pela presidência da República, é providência inconstitucional.

O FGTS, como determinado na Constituição de 1988 e, como tal, um patrimônio do trabalhador.

A doutrina identifica o caráter múltiplo do FGTS de forma que é instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta às contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. Ed. São Paulo:Editora Atlas S/A, 2000, pág. 76)

Para outros, o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço é um pecúlio forçado que o trabalhador vai acumulando no correr da vida. As hipóteses de seu levantamento estão disciplinadas na legislação infraconstitucional. A principal é a que se dá diante da despedida sem justa causa.

IV – O REsp 1.614.874

A matéria já foi objeto de discussão no STJ, no REsp 1.614.874 – SC. Mas, em 2019, o STF suspendeu todos os processos em tramitação que discutem a correção das contas do FGTS, até o julgamento do processo representativo da matéria - ADIn 5.090.

O próprio Bacen, ao afirmar a perda do objeto, deixa claro que as contas vinculadas ao FGTS continuam sendo corrigidas pela TR, de modo que a disciplina reputada inconstitucional permanece vigente e seus efeitos jurídicos, aplicáveis. Tanto que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, assentou a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedada, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice” (REsp 1.614.874/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 15 maio 2018).

Nessa linha, dir-se-á que o FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000. Seu caráter é estatutário.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DAS CONTAS A ELE VINCULADAS. PLANOS "BRESSER" (JUNHO/87), "VERÃO" (JANEIRO/89) E "COLLOR I" (ABRIL/MAIO/90).Não revestindo tais contas caráter contratual, mas estatutário, não há falar em direito adquirido dos seus titulares à atualização monetária dos respectivos saldos, em face de novos índices fixados por lei, ainda que no curso do prazo aquisitivo do direito à correção, posto inexistir direito adquirido a regime jurídico, segundo jurisprudência assente do STF. Aresto que dissentiu dessa orientação tão-somente quanto aos Planos "Bresser" (junho/87) e "Collor I" (maio/90), posto que, quanto aos demais, não havia questão de direito intertemporal a ser considerada. Recurso que, por isso, é conhecido em parte e nela provido, para o fim de reformar o acórdão no que concerne aos dois planos acima enumerados (RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001)

É certo ainda que já se disse que é vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.

Daquele último julgamento se tem:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA TRIBUTÁRIA - SUBSTITUIÇÃO LEGAL DOS FATORES DE INDEXAÇÃO - ALEGADA OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - SIMPLES ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM MAJORAÇÃO DO TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO.- Não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder à substituição de um fator de indexação, definido em lei, por outro, resultante de determinação judicial. Se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. Precedentes.- A modificação dos fatores de indexação, com base em legislação superveniente, não constitui desrespeito a situações jurídicas consolidadas (CF, art. 5º, XXXVI), nem transgressão ao postulado da não-surpresa, instrumentalmente garantido pela cláusula da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, b).- O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tributária - devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. Precedentes (RE 200844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002).

Note-se que por esse último pronunciamento da lavra do ministro Celso de Mello se destaca que o Legislativo não pode legislar de forma abusiva, desproporcional. Isso não seria papel atribuído ao Judiciário de Legislador positivo. Poderá sempre que houver afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, agir em prol dos princípios consagrados na Constituição, corrigindo falhas do Legislador.

V – ENTENDIMENTOS RECENTES DO STF SOBRE A TR

Há pouco tempo atrás, o Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser aplicado um índice mais vantajoso para o trabalhador na correção monetária dos débitos trabalhistas. A reforma trabalhista de 2017 estabeleceu o uso da taxa referencial (TR) na Justiça do Trabalho, mas os ministros entenderam que ela não é adequada porque não repõe o poder de compra.

Assim, enquanto o Congresso não estabelecer um outro índice, devem ser aplicados ou o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e) ou a taxa Selic, dependendo da fase do processo.

Enquanto a TR estava em zero, o IPCA-E (acumulado trimestral do IPCA-15) fechou em 1,92% no acumulado de 12 meses, segundo dados de junho do IBGE. Além do índice de correção, os débitos trabalhistas são atualizados com juros de mora de 1% ao mês.

Historicamente, a diferença entre TR e IPCA-E é significativa. Foi menor em 2017 por causa da queda na selic. Em 2017, a TR foi zero em muitos meses. No acumulado do ano, chegou a 0,59%, enquanto o IPCA-e foi de 2,94%. Em 2016, a TR acumulou 2%, enquanto o IPCA-E ficou em 6,58%. Na época de alta inflação, já foi mais de dez pontos percentuais.

Lembro que, ao concluir, na sessão do dia 20 de setembro de 2017, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870947, em que se discutiam os índices de correção monetária e os juros de mora que seriam aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu duas teses sobre a matéria. De acordo com a então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, havia quase 90 mil casos sobrestados no Poder Judiciário aguardando a decisão do STF nesse processo, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual.

A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Luiz Fux, segundo o qual foi afastado o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório. O entendimento acompanha o já definido pelo STF quanto à correção no período posterior à expedição do precatório. Em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.

VI – CORREÇÃO MONETÁRIA E DÍVIDA DE VALOR

O conceito de correção monetária é diverso do de dívida de valor.

De algum tempo, como se lê de Paulo B. de Araújo Lima (A correção monetária sob a perspectiva jurídica, 1972, pág. 40), na vigência da Emenda Constitucional n. 1/69, já se entendia que o princípio da correção monetária parte da ideia de que nada escapa ao poder político do Estado no manipular o instrumental monetário. No impor o curso forçado do dinheiro, o Estado teria a mais absoluta discrição (ato político), de forma que o Estado poderia ou não corrigir a expressão monetária das relações jurídicas.

Por sua vez, a dívida de valor é conceituada como um direito subjetivo. O direito do respectivo credor de assegurar-se um poder de compra determinado ou uma situação patrimonial certa e imutável, incapaz de ser alterada por flutuações econômicas.

Segundo ensinou Arnold Wald (Aplicação da teoria das dívidas de valor), “reconhece-se que ao lado das dívidas em dinheiro, existem outros débitos que não devem ser alcançados pela depreciação monetária, pois a moeda neles não é levada em conta como objeto da dívida, mas como medida de valor. São débitos que visam a assegurar ao credor um quid, ou seja, determinada situação patrimonial e não um quantum, um certo número de unidades monetárias."

Tulio Ascarelli (Teoria sulla la moneta, páginas 65 e seguintes), depois de repassar o conceito de moeda através dos tempos e de asseverar que, a partir do Código de Napoleão, o princípio nominalista triunfou, até por imposição do capitalismo então florescente, esclarece que, não obstante o princípio geral, existem certas dívidas, cujo objeto, excepcionalmente, não é o dinheiro, mas um valor patrimonial. Essas seriam as dívidas de valor em contraposição às pecuniárias.

VII – O QUE SE ESPERA DO JULGAMENTO DO STF

Mas a matéria não está com entendimento consolidado.

Como disse Ricardo Treu (Mudança na correção do FGTS), no julgamento da ADC 58, em 18/12/20, o STF declarou inconstitucional o uso da TR para corrigir monetariamente as dívidas trabalhistas. O Supremo entendeu que a TR não mais reflete a variação do poder aquisitivo da moeda, por isso, sua utilização como índice de correção monetária reduz materialmente o valor a ser recebido pelo trabalhador, o que implica afronta ao direito de propriedade.

Disse ainda Ricardo Treu que a decisão se soma a outras do STJ, que também declararam a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária em situações específicas. Com efeito, em 2013, no julgamento da ADI 4357, o STF afirmou que a Taxa não está apta a balizar a atualização do poder aquisitivo da moeda, porque seus valores são muito aquém da real inflação, razão pela qual não poderia servir de fator de correção dos precatórios. Em 2017, no julgamento do RE 870947, declarou que a TR"não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia", sendo inidônea para servir de índice de correção monetária. Em 2019, no julgamento da ADI 5348, a ministra Carmen Lucia destacou que a utilização da TR configura restrição desproporcional ao direito fundamental de propriedade, uma vez que é manifesta e abstratamente incapaz de mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda.

Por outro lado, lecionou o ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 581352 AgR / AM – AMAZONAS. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Julgamento: 29/10/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma:

“Mais do que nunca, é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

....

É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. (...) O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.”

Se há prejuízo ao patrimônio do trabalhador não resta dúvida de que há enriquecimento ilícito por parte da Fazenda Pública nessa remuneração indevida que é totalmente abaixo da inflação como já delineado.

Será caso então de uma revisão geral nessa remuneração devida ao trabalhador por conta dos valores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.