Introdução
A lei de drogas, Lei 11.343/06, é norma penal em branco, isto é, cujo preceito secundário (sancionador) é completo, mas o preceito primário, diferentemente, é incompleto, ou seja, é uma norma que depende de complementação. Dito isso, esta lei trata-se das drogas ilícitas, mas o que são drogas ilícitas? E quais são elas? A portaria da ANVISA, de n.º 344/1998, elenca quais são as drogas ilícitas. Portanto, a portaria da ANVISA é a complementação (preceito primário) da Lei de Drogas.
Esta lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção de usuários e dependentes de drogas, e estabelece normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito, além de definir os respectivos ilícitos penais e regulamentar o procedimento para a sua apuração. As Leis ns. 6.368/76 e 10.409/2002, que tratavam do tema, foram expressamente revogadas.
Contudo, a lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), altera diversos dispositivos desta lei e as principais inovações foram o tratamento diferenciado em relação ao usuário, a tipificação de crime específico para a cessão de pequena quantia de droga para consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a criação da figura do tráfico privilegiado, a tipificação do crime de financiamento ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual, temas que veremos a seguir.
- Porte e cultivo para consumo próprio
Previsto no art. 28 da referida lei, estabelece que:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - Advertência sobre os efeitos das drogas;
II - Prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Conforme vimos acima, percebe-se que a objetividade jurídica é a saúde pública
- Natureza jurídica
A Lei, ao tratar do tema, classificou a conduta como crime. O próprio procedimento estabelecido, junto ao Juizado Especial Criminal, também leva a essa conclusão. Além disso, ao tratar da prescrição dessa modalidade de infração penal, o art. 30 determina que se apliquem as regras do art. 107 do Código Penal, reforçando a condição de crime.
Dessa forma, não há em que se falar em aceitar a tese de que o fato não é mais considerado infração penal, apenas porque a Lei não prevê pena privativa de liberdade em abstrato, com base no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que estabelece que são considerados crimes os fatos ilícitos em que a lei comine pena de reclusão ou detenção. Com efeito, a finalidade desse dispositivo era apenas a de diferenciar crimes e contravenções por ocasião da entrada em vigor concomitante do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais, em 1º de janeiro de 1942.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o porte de drogas para consumo pessoal efetivamente constitui crime (RE 430.105 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 13/02/2007, DJe 004 26/04/2007, public. 27/04/2007).
Ademais, O Superior Tribunal de Justiça passou a entender que, embora o porte de droga para consumo pessoal constitua crime, a condenação por tal conduta não gera reincidência por parte de quem comete novo crime posteriormente. Alegam que o reconhecimento da reincidência ofenderia o princípio da proporcionalidade porque a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, de modo que a condenação por crime para o qual não é prevista pena privativa de liberdade (art. 28) também não pode gerar (Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0014886-49.2013.8.26.0066 SP 2017/0122665-7 (jusbrasil.com.br). Neste entendimento, acrescenta-se também a “o prévio apenamento do agente pela conduta de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não constitui causa geradora de reincidência. Precedentes.” (AgRg no REsp 1.832.209/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020). Aliás, “é desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que a infringência da referida norma legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e sua constitucionalidade está sendo debatida no STF.” (HC 550.775/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020).
- Condutas típicas
É previsto cinco condutas típicas, são incriminadas:
a) adquirir: obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. O mais comum, entretanto, é a compra;
b) trazer consigo: é sinônimo de portar, conduzir pessoalmente a droga;
c) guardar e ter em depósito: é manter a droga em algum local;
d) transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte.
Conforme visto, trata-se de crime de ação múltipla em que a realização de mais de uma conduta em relação à mesma droga constitui crime único. Ex.: a gente que compra e depois traz consigo o entorpecente.
É importante ressaltar que o legislador não tipificou o uso pretérito da droga, ou seja, caso um exame de sangue ou de urina constate que alguém usou droga, ou, ainda, se ele confessar ter feito uso de entorpecente em determinada oportunidade, não responderá pelo delito. A hipótese de o exame de urina constatar o uso anterior de droga é bastante comum no caso de exame antidoping de atletas, sendo sempre atípico o fato (sem prejuízo de eventuais punições no âmbito desportivo). Portanto, percebe-se, que a lei pune apenas o perigo social representado pela detenção atual da substância, que deixa de existir quando ela já foi consumida.
Em suma, se alguém for preso fumando um cigarro de maconha, responderá pelo crime apenas se o cigarro for apreendido e a perícia constatar a existência do princípio ativo da droga. Todavia, se o cigarro já havia sido consumido por completo e não se constatar a existência do princípio ativo, o fato será atípico.
- Elemento subjetivo do tipo
O art. 28 exige que a droga seja exclusivamente para uso do agente (consumo próprio). Entretanto, o art. 33, caput, também descreve as condutas adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo, diferenciando-se do art. 28, porque naquele a intenção do agente é a entrega da droga ao consumo de outrem (tráfico), enquanto neste, é o consumo pelo próprio agente.
Art. 28;
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
De acordo com o art. 28, § 2º, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Caso o juiz, ainda assim, ficar na dúvida a respeito da intenção, deve condenar o réu pelo crime menos grave, ou seja, pelo porte para consumo pessoal — princípio do in dubio pro reo.
De acordo com a jurisprudência, o sujeito que tem a droga para uso próprio, mas que acaba vendendo parte dela, responde apenas pelo crime de tráfico (o porte fica absorvido). Igualmente, o traficante que faz uso de pequena parte do entorpecente que tem em seu poder só responde pelo tráfico.
- Objeto material
Como nos demais crimes da Lei, o objeto material é a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, que a atual lei chama, singelamente, de droga. É necessário que exista capitulação (em lei ou normas infralegais) do princípio ativo componente da droga e que sua existência seja constatada por exame químico-toxicológico.
- Elemento normativo do tipo
Este encontra-se na expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
- Crime de perigo abstrato
O art. 28 da Lei de Drogas descreve crime de perigo presumido, abstrato, pois pune o risco à saúde pública, representado por quem detém o entorpecente. Por essa razão, não importa que a quantia de droga portada seja pequena, sendo constatada a existência do princípio ativo, haverá crime. Dessa forma, o STJ tem a jurisprudência no sentindo em “que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se trata de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida” (STJ — AgRg no REsp 1.647.314/SP, Rel. Min. Sebastião dos Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017). Aliás, referente a quantidade, a Corte tem a jurisprudência no sentido em que “ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes” (STJ — AgRg no AREsp 1.093.488/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017), entre outros acórdãos da Corte no que tange a quantidade da droga (STJ — AREsp 56.002/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 01/03/2012, DJe 15/03/2012).
Entretanto, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu o princípio da insignificância em hipótese em que o acusado trazia consigo 0,6 g de maconha para uso próprio (STF — HC 110.475, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 14/02/2012, processo eletrônico DJe 054, 14/03/2012, public. 15/03/2012, RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58).
- Sujeitos
- Sujeito ativo
Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser qualquer pessoa, abrangendo o usuário eventual e o dependente.
A coautoria é possível e ocorre quando duas ou mais pessoas compram determinada quantia de droga para uso conjunto, por exemplo. Contudo, é importante destacar que não há coautoria quando existem duas pessoas no interior de um automóvel e os policiais encontram o entorpecente em poder de apenas uma delas, não se conseguindo provar que a outra tinha alguma relação com a droga. Em outro caso também pode ocorrer situações em que policiais encontrem uma porção de maconha sob o banco de um carro em que estavam várias pessoas. Nesse caso, se não ficar provado quem era o responsável, nenhum deles poderá ser acusado pelo crime ou condenado.
- Sujeito passivo
A coletividade.
- Momento consumativo
A modalidade adquirir é instantânea e consuma-se quando há o acordo de vontades entre o vendedor e o comprador. As modalidades trazer consigo, guardar, ter em depósito e transportar constituem crimes permanentes e consumam-se no momento em que o agente obtém a posse da droga, protraindo-se no tempo enquanto ele a mantiver.
- Tentativa
Em relação ao verbo “adquirir”, há várias interpretações.
Para uns, se a pessoa procura o traficante, compra a droga, mas é presa nesse momento, antes de recebê-la, responde por tentativa. Para outros, o fato é atípico, pois seria pressuposto do delito o recebimento da droga.
Contudo, como elenca Pedro Lenza, “não podemos, contudo, concordar com esses entendimentos. Com efeito, parece-nos que a interpretação correta é a seguinte: nos termos da lei civil (art. 482 do Código Civil), a compra e venda aperfeiçoa-se com o simples acordo de vontades entre vendedor e comprador, já que se trata de contrato consensual. Assim, se o comprador, por exemplo, entra em contato pela internet com o fornecedor, efetua o pagamento da droga e fica de recebê-la pelo correio, mas a droga acaba sendo apreendida antes de chegar ao destino, o crime já está consumado, pois ele já tinha adquirido a substância (o efetivo recebimento, portanto, não é requisito para a tipificação ou para a consumação do ilícito penal). Porém, se alguém procura um conhecido traficante e lhe diz que quer comprar determinada quantia de entorpecente, mas não chegam a um acordo em relação ao preço, é inegável a ocorrência de tentativa (de aquisição).”
Ademais, exigir que o agente efetivamente receba a droga para que a modalidade “adquirir” esteja consumada significa, inviabilizar essa figura, pois, na prática, se o agente já recebeu o entorpecente, ele é acusado de “trazer consigo”, “guardar” ou “ter em depósito” a substância, ou até mesmo por tráfico, no caso de ter repassado para terceiro.
Nas modalidades permanentes, ela é inadmissível.
- Pena
A inovação da Lei n. 11.343/2006, trazida pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) foi deixar de prever pena privativa de liberdade para o crime de porte para consumo próprio, cujas penas passaram a ser de advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. De acordo com o art. 27, essas penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas, umas pelas outras, a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Dessa forma, as penas de prestação de serviços e medida educativa de frequência a cursos serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses, mas em caso de reincidência poderão ser aplicadas pelo prazo máximo de dez meses (art. 28, §§ 3º e 4º).
A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (art. 28, § 5º).
Para a garantia do cumprimento dessas medidas educativas, a que injustificadamente se recuse o condenado a cumprir, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a: I — admoestação verbal; II — multa.
Contudo, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a quarenta nem superior a cem, atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até três vezes o valor do maior salário-mínimo. Os valores decorrentes da imposição dessa multa serão creditados à conta do Fundo Nacional de Drogas (art. 29).
Segundo ao art. 30 da referida lei, prescrevem em dois anos a imposição e a execução das penas previstas para esse crime, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
O art. 28, § 7º, dispõe que o juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado em recuperação.
Contudo, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não cabe habeas corpus para trancamento de ação penal que apura o crime de porte para consumo próprio, na medida em que não é apenado com pena privativa de liberdade (HC 127.834).
- Figura equiparada
O art. 28, § 1º, estabelece o mesmo tratamento penal a quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Em geral, o dispositivo é aplicado para pessoas que plantam algumas poucas mudas de maconha em sua própria residência para consumo pessoal. Percebe-se que, se a intenção do agente for a venda ou a entrega ao consumo de terceiro, a conduta será enquadrada no art. 33, § 1º, II, que é equiparada ao tráfico.
O cultivo para uso pessoal já vinha obtendo da jurisprudência tratamento equiparado ao crime de porte para consumo próprio, por analogia in bonam partem (para beneficiar o réu).
- Ação penal, procedimento e competência
Por fim, a ação penal é pública incondicionada, ou seja, não depende de prévia manifestação do ofendido para ser iniciada, podendo o Ministério Publico propor a denúncia.
O procedimento em relação a qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com crime mais grave, é aquele descrito nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, ou seja, de competência do Juizado Especial Criminal. Dito isso, a quem for flagrado na prática de infração penal dessa natureza não se aplicará prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juizado competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários. Portanto, concluída a lavratura do termo circunstanciado, o agente será submetido a exame de corpo de delito se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e, em seguida, será liberado.
Decerto, no Juizado Especial, será realizada a audiência preliminar para a propositura da transação penal — se o réu preencher os requisitos do art. 76 da Lei n. 9.099/95. Na transação penal, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata das penas previstas no art. 28, caput, da Lei (advertência prestação de serviços ou frequência a curso educativo).
Se o infrator aceitar a proposta e for ela homologada pelo juiz, aguardar-se-á o cumprimento da medida pelo agente e, ao final, será declarada extinta a pena. Contudo, o autor da infração penal não perde sua primariedade.
Se não houver êxito na transação penal por ter o acusado recusado a proposta ou por não ter comparecido à audiência, ou, ainda, por estarem ausentes os requisitos legais, a denúncia será oferecida verbalmente na própria audiência, observando-se, em seguida, o rito sumaríssimo dos arts. 77 e seguintes da Lei n. 9.099/95.
REFERÊNCIA:
Capez, Fernando - Curso de Direito Penal - Legislação penal Especial - Vol. 4. 15ª Ed, Saraiva Jur - https://amzn.to/32wxHA9
Lenza, Pedro - Legislação Penal Especial - Saraiva Jur; 7ª Ed (2021) - https://amzn.to/3w42ocB