Aspectos procedimentais da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343/06)

NOTAS

1. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.
2. A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 24 de agosto, entrando em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 74 da mesma lei.
3. A utilização da expressão "drogas", ao invés da anterior "substância entorpecente", atende a uma antiga orientação da Organização Mundial de Saúde (Rogério Sanches Cunha, "Nova Lei de Drogas Comentada", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 304).
4. "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado."
5. "Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa."
6. Observa-se que a Lei nº. 11.313/06, dando nova redação aos arts. 60 da Lei nº. 9.099/95 e 2º. da Lei nº. 10.259/01, determina a aplicação das regras de conexão e continência quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo e outras mais graves. Esta lei, ao menos neste aspecto, sofre a mácula da inconstitucionalidade (formal e material). Neste sentido, escrevemos no nosso livro "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006.
7. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Editora Juspodivm, Salvador, 2006.
8. Segundo Luiz Flávio Gomes tais condutas deixaram de ser crimes, foram, portanto, descriminalizadas, em razão do que dispõe o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. Ocorreu uma abolitio criminis. Esta matéria suscita forte divergência doutrinária, entendendo a maioria que não houve a descriminalização. A nosso ver, sem adentrar profundamente o tema (mesmo porque não é o objeto deste estudo), estamos com a posição do referido penalista. Com efeito, os conceitos de crime e contravenção são dados pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo "a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Como se sabe, há dois critérios utilizados pela doutrina e pelo Direito Positivo para distinguir o crime da contravenção: critérios substanciais (que, por sua vez, subdividem-se em conceituais, teleológicos e éticos) e formais, como o nosso e o Código Francês. O Código Penal da Suíça, no art. 9º.. disciplina igualmente: "sont réputées crimes les infractions passibles de la réclusion. Sont réputées délits les infractions passibles de l´emprisonnement comme peine la plus grave." Em França a classificação é tripartida: crimes, delitos e contravenções (art. 1º.). Evidentemente que mesmo os critérios formais "pressupõem naturalmente atrás deles critérios substanciais de avaliação a que o legislador tenha atendido para efeitos de ameaçar uma certa infracção com esta ou aquela pena", como anota o mestre português Eduardo Correia (Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1971, p. 214). Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia: "Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da "distinctio delictorum ex poena" (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime." (Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39). Por sua vez, Tourinho Filho afirma: "Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações." (Processo Penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213). Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na mesma linha, afirmando: "No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção." (Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03). Eis outro ensinamento doutrinário: "Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição." (Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, "As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé", Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001). Comentando sobre a teoria do fato jurídico, o Professor Marcos Bernardes de Mello, assevera que a "distinção entre crime e contravenção penal, espécies do ilícito criminal, é valorativa, em razão da importância e gravidade do fato delituoso. Os fatos ilícitos de maior relevância são classificados como crimes, reservando-se as contravenções para os casos menos graves. Em decorrência disso, as penas mais enérgicas (reclusão e detenção) são imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (prisão simples e multa) são atribuídas às contravenções." (Teoria do Fato Jurídico -Plano da Existência), São Paulo: Saraiva, 10ª. ed., 2000, p. 222).
9. Sobre delação premiada, remeto o leitor ao nosso "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2006.
10. A respeito da comunicação ao Ministério Público da prisão em flagrante, veja-se o que escrevemos na obra acima indicada.
11. Sobre o assunto, indispensável a leitura da obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Também conferir o excelente "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, São Paulo: RT, 2003.
12. Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2000, 22ª. ed., p. 279.
13. Leis Antitóxicos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 120.
14. Claúdia B. Moscato de Santamaría, "El Agente Encubierto", Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).
15. Tóxicos – Comentários, Jurisprudência e Prática, Curitiba: Juruá, 2002, p. 207.
16. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5ª. ed., 1999.
17. A propósito, e para ilustrar o texto com uma boa poesia, vejam-se estes versos de Caetano Veloso, na canção "Milagres do Povo": "Quem é ateu / E viu milagres como eu / Sabe que os deuses sem Deus / Não cessam de brotar / Nem cansam de esperar / E o coração que é soberano e que é senhor / Não cabe na escravidão / Não cabe no seu não / Não cabe em si de tanto sim / É pura dança e sexo e glória / E paira para além da história / Ojúobá ia lá e via / Ojuobahia / Xangô manda chamar / Obatalá guia / Mamãe Oxum chora / Lágrimalegria / Pétala de Iemanjá / Iansã-Oiá ia / Ojuobá ia lá e via / Ojuobahia / Obá".
18. Veja-se a crítica absolutamente pertinente feita por Gamil Föppel El Hireche, no livro "Análise Criminológica das Organizações Criminosas", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
19. Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 116.
20. Sobre ação penal e o princípio da obrigatoriedade indicamos: Da Ação Penal – Jorge Alberto Romeiro – Forense; Ação Penal – José Antonio Paganella Boshi – AIDE; Ação Penal Pública – Afrânio Silva Jardim – Forense; Ação Penal Pública – Eduardo Araújo da Silva – Atlas; Ação Penal Condenatória – Paula Bajer Fernandes Martins da Costa – Saraiva; Da Natureza Jurídica da Ação – Benedicto de Siqueira Ferreira – RT; Ação Penal – Joaquim Canuto Mendes de Almeida – RT; Tratado das Ações, Tomo 5 – Pontes de Miranda – Bookseller; Ministério Público e Persecução Criminal – Marcellus Polastri Lima – Lumen Juris; As condições da ação penal – Ada Pellegrini Grinover – José Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ação penal – Maria Theresa Rocha de Assis Moura – Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal – Paulo Cláudio Tovo – Sergio Antonio Fabris Editor; Princípio da Oportunidade – Carlos Adérito Teixeira – Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogério Lauria Tucci, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
21. A respeito do assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006.
22. Afrânio Silva Jardim, "Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade", Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.
23. Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.
24. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006.
25. "Nova Lei de Tóxicos" – Revista Jurídica 295 – Maio/2002.
26. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.
27. Apud Aury Lopes Jr., in Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 165.
28. Atente-se, tão-somente, para a Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial."
29. O defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Forense, 2003.
30. Sobre a diferença entre rejeição e não-recebimento da denúncia, remetemos o leitor a José Antonio Paganella Boschi (Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, p. 233). Tratam do assunto também Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministério Público e Persecução Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo Mahon (Rejeição e Não Recebimento de Denúncia – Diferenças Fndamentais, in www.ibccrim.com.br, 27/01/2003).
31. Nunca é demais lembrar a incoerência na permissibilidade de atividade instrutória pelo Juiz em um sistema que se diz acusatório. Como se sabe, neste sistema estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o Ministério Público acusa, o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. "Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales", como bem acentua Alberto Binder ("Iniciación al Proceso Penal Acusatório", Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43).
32. Apesar do posicionamento amplamente majoritário na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, entendemos que o recebimento da peça acusatória trata-se de um ato decisório (não um mero despacho) e, como tal, deve ser fundamentado (art. 93, IX da Constituição Federal).
33. Observar os arts. 366 e 367 do Código de Processo Penal.
34. Como medida cautelar, esta decisão deverá ser fundamentada, demonstrando-se a sua imperiosa necessidade e o fumus commissi delicti.
35. Tratamos deste tema no "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2007.
36. Aliás, exatamente em virtude do bem jurídico tutelado é que se mostra "inadmissível a punição da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetação do bem jurídico protegido (a saúde pública), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurídico garantidor da não intervenção do Direito em condutas que não afetem a terceiros", como explica Maria Lúcia Karam, em sua excelente obra "De Crimes, Penas e Fantasias", Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a "aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir." (pp. 60 e 128)
37. Comentando a Lei de Tóxicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que "não se admite assistente de acusação em ações penais pelos delitos desta lei", por entender que, no máximo, poder-se-ia "determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hipótese de alguém ministrar entorpecente a um menor inimputável", alertando que no sentido técnico não se pode confundir prejudicado com ofendido (Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 9ª. ed., 1993, p. 84). Na figura típica do art. 38, por exemplo, o paciente que teve a substância entorpecente ministrada culposamente pelo médico poderia se habilitar como assistente do Ministério Público.
38. Atentemos, porém, para a lição de Carnelutti, segundo a qual "se la giustizia è sicura non è rápida, se è rapida non è sicura...", apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.
39. A propósito, conferir o art. 7º., 5 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992. Mais uma vez, indicamos a obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, além do "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, São Paulo: RT, 2003.
40. Esta audiência observará as regras da imediatidade e da concentração dos atos processuais. Ainda não foi adotado em nosso sistema processual penal o princípio da identidade física do Juiz, segundo o qual o Magistrado "que presidiu a instrução deverá proferir a sentença." (art. 132 do CPC). Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, "apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a decisão deve ser dada enquanto essas impressões ainda estão vivas no espírito do julgador." (Barbi, Celso Agrícola, Comentários ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327). Seria extremamente salutar a adoção deste princípio, pois "a ausência, no processo penal, do aludido e generoso princípio permite que o julgador condene, com lamentável freqüência, seres humanos que desconhece." (René Ariel Dotti, "O interrogatório à distância", Brasília: Revista Consulex, nº. 29, p. 23).
41. Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", já referido.
42. Mesmo porque, segundo preconiza o art. 45, "é isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei."
43. "Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. § 1o A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova."
44. A Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição, não somente no art. 5º., LV ("ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), como também no seu art. 93, III ("acesso aos tribunais de segundo grau"). Há anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupação com "a tendência, bem visível entre nós, em virtude da grave crise que atinge o Judiciário, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemático e simplório, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, incluída entre as que são asseguradas pela nossa Constituição." Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que "o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, considerações maiores. Ou ele é simplesmente negado como tal ou, embora considerado como ínsito ao sistema, fica sem fundamentação mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por força da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade." (Estudos Jurídicos em Homenagem à Faculdade de Direito da Bahia, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 88). Não esqueçamos que a "adoção do duplo grau de jurisdição deixa de ser uma escolha eminentemente técnica e jurídica e passa a ser, num primeiro instante, uma opção política do legislador." (Moraes, Maurício Zanoide de, Interesse e Legitimação para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). O duplo grau de jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. 8º., 2, h, que todo acusado de delito tem "direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior", e tendo-se em vista o estatuído no § 2º., do art. 5º., da CF/88, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que "toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei."
45. "Direito Processual Penal", Salvador: Editora Juspodivm, 2006.
46. "Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente." "Art. 33.(...) § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o."
47. Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusação).
48. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006.
49. "Estudos de Direito Processual Penal – Temas Atuais", São Paulo: BH Editora, 2006.
50. Aliás, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o ônus da prova cabe, com exclusividade, ao órgão acusatório. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: "Ônus da Prova no Processo Penal", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181.
51. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.
52. Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.
53. Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 249.
54. Sobre a utilização do Mandado de Segurança em matéria criminal, conferir o nosso "Direito Processual Penal", já referido.
55. Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 393.
56. Ver a Lei nº. 11.101/05.