ANOTAÇÕES SOBRE O SEQUESTRO DE BENS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Rogério Tadeu Romano
I – O SEQUESTRO NO CPP E NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Dita o artigo 4º da Lei 9612/98 que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou de representação da autoridade policial, ouvido o Parquet, em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no caso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos casos previstos no diploma normativo, procedendo na forma dos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal.
Trata-se de medida cautelar real.
Ensinou Gustavo Henrique Badaró(Lavagem de dinheiro, 2ª edição, pág. 296) que a Lei 12.964/2012 alterou o Código Penal para prever a possibilidade de mais um efeito civil da condenação penal: a “perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime(artigo 91, § 1º). Se há mais uma finalidade – ainda que secundária da condenação penal – torna-se necessário para assegurar a utilidade e eficácia da tutela jurisdicional, que se preveja medida assecuratória para tanto. Disse ainda Gustavo Badaró que, embora o legislador não tenha criado uma medida específica para esse fim, acrescentou um parágrafo segundo ao mesmo artigo 91 do CP, prevendo que “medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação da perda”.
A Lei de Lavagem de dinheiro, diante da redação da Lei 12.964/12, que revogou a Lei 9612/98, criou uma espécie de sequestro subsidiário.
Sendo assim passou a ser efeito da condenação, além da perda do produto ou proveito do crime, ainda a “perda dos bens e valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”(artigo 91, caput, II, b, do CP). O produto ou proveito da infração e bem ilícito que integra o patrimônio do acusado, já o equivalente ao produto ou proveito, normalmente será um bem ilícito, como alertou Gustavo Henrique Badaró(obra citada, pág. 297).
Somente no caso em que se identifica que o crime gere um ganho patrimonialmente aferível, mas não é possível atingir esse bem ilícito, seja porque “estes não foram encontrados”, seja porque, mesmo encontrados “se localizam no exterior”, será possível a decretação do sequestro subsidiário do artigo 91, § 2º, do CP.
Se houve procura, tentativa de localização aplica-se a expressão “não foram encontrados”.
Tal medida poderá incidir sobre os bens ou valores que integram licitamente o patrimônio do investigado.
Por se tratar de sequestro subsidiário segue-se o regime geral do sequestro de bens no CPP.
O sequestro ostenta natureza distinta das outras medidas assecuratórias penais (arresto e hipoteca legal), ante o interesse público verificado a partir da natureza dos bens objetos dessa constrição - adquiridos com os proventos da infração - e do procedimento para expropriação desses bens, que transcorre na seara penal (art. 133 do CPP).
É certo ainda, como ensinou ainda William Terra de Oliveira(O Crime de Lavagem de Dinheiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 165, edição especial, abril de 1988, pág. 9), Tigre Maia(Lavagem de Dinheiro, pág. 131) haveria a aplicação de uma inversão do ônus da prova para a decretação da medida cautelar de sequestro. Ainda para Luiz Flávio Gomes(Lei da Lavagem de Capitais, Aspectos Processuais, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 65, edição especial, abril de 1988, pág. 11) há inversão do ônus da prova, embora se trate de “uma inversão que surge dentro do contexto de uma medida de contracautela”. Ada Pellegrini Grinover(A Legislação Brasileira em Face do Crime Organizado, RBCCRIM, ed. RT, n. 20, outubro-dezembro, 1997, pág. 64) afirmou, por sua vez, ainda comentando o anteprojeto, que há uma “inversão do ônus da prova, somente para as medidas coercitivas reais relativas a direitos ou valores apreendidos ou sequestrados e, assim mesmo, não para permiti-las, mas sim para que o acusado obtenha a sua liberação”.
Essa inversão do ônus da prova em matéria de confisco dos bens que sejam relacionados com o delito de lavagem de dinheiro é encontrada no direito comparado(Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, aprovada em Viena, em 20 de dezembro de 1988, e incorporada ao direito pátrio pelo Decreto 154/1991, como se lê do artigo 5º, 7.
Contrariamente a isso tem-se a lição de Gustavo Henrique Badaró(obra citada, pág. 310), para quem não houve qualquer inversão do ônus da prova e, muito menos que a sistemática adotada pelo artigo 4º da Lei 9.613/98 tenha ares de novidade no ordenamento jurídico pátrio.
O que se previu foi a mera possibilidade de concessão de medidas cautelares reais, desde que haja indícios suficientes de providência ilícita.
É certo que poder-se-á pensar na questão diabólica dos chamados indícios suficientes de autoria e de seu objeto que são exigidos nas medidas cautelares penais.
Será necessário estabelecer um verdadeiro standard probatório, não de forma matemática.
Exige-se um standard probatório mais elevado no processo penal do que no processo civil. Como ainda lecionou Gustavo Badaró(obra citada, pág. 306), a razão é de natureza política e não propriamente técnica. Disse Gustavo Badaró que “diferentemente do processo civil, a definição dos standards probatórios no processo penal não tem por objetivo eliminar ou distribuir os riscos em razão da insuficiência probatória, mas sim distribuir os erros de forma a favorecer sistematicamente a posição do acusado, na linha do que já ensinou Michele Taruffo(La símplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma – Bari, 2009, pág. 220), em sentido contrário a jurisprudência norte-americana que busca critérios matemáticos, como explicou Juliene Kakott(The bunden of proof in comparative and international human rights law, 1997, pág. 134), ambos citados por Gustavo Henrique Badaró, na obra citada.
Indícios suficientes de autoria indicam standard probatório menor que os indícios veementes, como disse Tigre Maia em sua obra sobre o tema.
Bem acentuou ainda Badaró(obra citada) que “além de medidas cautelares é necessário observar que, ao longo da própria persecução penal, há uma formulação progressiva de juízos sobre o mesmo tema – por exemplo, a autoria delitiva ou a materialidade delitiva – que será objeto da investigação, da admissibilidade da denúncia até se chegar à sentença. Passa-se de um juízo de simples possibilidade(o fato pode ter acontecido como disse Malatesta), para um juízo de probabilidade, até se chegar à certeza". "Identita di sostanza... ma differenza di dose", como ensinou Carnelutti(Cenni sull’imputazione penale, Revista di Diritto Processuale, 1948, pág. 208), ainda lembrado por Badaró.
Possível é o que pode ser verdadeiro; verossímil é o que tem a aparência de ser verdadeiro; provável seria, etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro.
Malatesta(A lógica das provas em matéria criminal) elaborou tese sobre os graus de probabilidade. Assim Malatesta afirma, por seu turno, que, atendo-se ao sentido etimológico evidente da expressão, verossímil não é o que pode ser verdade real, senão o que tem aparência de sê-lo, acrescentado que, para que existam aparências de verdade real não basta a simples condição de possibilidade, sendo mister algo mais, isto é, um motivo que nos induza a crer em uma verdade que, mais que simples possibilidade, há de ter-se como realidade, e é na aparência dessa realidade na qual residem, por assim dizer, o perfil e a perspectiva da verdade real que se chama verossimilhança. Para nós, acrescenta, é verossímil não o que se apresenta simplesmente como possível, mas o que, por razões mais ou menos determinadas, nos inclinamos a crer que é real. Por isso, fazemos coincidir a verossimilhança com o primeiro grau da probabilidade, e assim temos o verossímil, o provável e o probabilíssimo. Daí porque Malatesta, ao graduar a probabilidade, fez coincidir probabilidade mínima com o verossímil, a probabilidade média com o provável e a probabilidade máxima com o probabilíssimo.
Na aplicação das medidas cautelares penais o direito não precisa ser certo, mas plausível!
Pois bem.
No sequestro, como medida cautelar real, no processo penal, exigem-se indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Isso o diz o artigo 126 do CPP. Para a especialização(princípio registral da especialidade), para o registro da hipoteca legal deve haver certeza da infração e indícios suficientes de autoria(artigo 134 do CPP).
A penhora, o sequestro no processo civil, são medidas cautelares patrimoniais, onde, em razão do campo privado da aplicação, não se fala em indícios veementes. Elas são medidas que visam a instrumentalizar um futuro processo, como é o caso do arresto, como passo futuro para a penhora.
Observo que o sequestro aqui falado se distingue do arresto prévio à especialização e registro da hipoteca legal e ainda do arresto subsidiário de bens móveis.
O arresto prévio à especialização e registro da hipoteca legal era originalmente denominado de sequestro prévio à hipoteca legal. O artigo 136 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.435/2006, passou a denominar o instituto de arresto.
Sabe-se que há duas espécies de arresto, como medida cautelar real no processo penal. O arresto de bens imóveis, prévio à especialização da hipoteca legal(artigo 136 do CPP); o arresto subsidiário de bens móveis(artigo 137 do CPP). O primeiro tende a ser substituído pelo registro da hipoteca legal, enquanto o segundo permanece como arresto e, posteriormente, na fase de execução, penhora, medida de cunho executivo.
O arresto dos bens imóveis, prévio ao registro da hipoteca legal, poderá recair sobre o patrimônio lícito do acusado, como ensinou Damásio de Jesus(Código de Processo Penal, pág. 142) e ainda como decidiu o TRF – 4ª Região, no AgRg no MS 1999.4.01.022170/PR(RT 773/723). Sua incidência não fica limitada aos bens ilícitos, sejam eles produto ou proveito do crime, como ocorre com o sequestro.
Esse citado arresto é medida cautelar que deve ser provisória. Calamandrei(Introduzione, n. 3, pág. 36 e 37) como lembrou Ovidio Baptista da Silva(Curso de Processo Civil, volume III, 2ª edição, pág. 51), fez a distinção entre os conceitos de provisoriedade e temporalidade, mostrando que temporário é simplesmente aquilo que não dura sempre, sem que se pressuponha a ocorrência de outro evento subsequente, que o substituía, enquanto o provisório, sendo como o primeiro também alguma coisa destinada a não durar para sempre, ao contrário daquele, está destinado até que sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessário existindo, portanto, entre a provisoriedade típica dos provimentos cautelares e providência definitiva subsequente uma relação peculiar capaz de tornar desnecessário o provimento cautelar quando o provimento definitivo sobrevenha, fazendo com que os seus efeitos desapareçam. Ora, a tutela cautelar é provisória.
No caso de especialização e o registro da hipoteca legal, o CPP estabelece um prazo de eficácia. O arresto será revogado em 15(quinze) dias, se não for promovido o processo de registro da hipoteca legal(artigo 136 do CPP). Para Pitombo(Do sequestro, pág. 48) trata-se de sequestro dentro da lição tradicional.
Diverso é ainda o sequestro no processo civil, que, ao contrário do arresto, que se destina a assegurar uma futura execução monetária, ou genericamente execução sobre coisa fungível, ele tem por fim proteger uma futura execução para entrega de coisa certa. Enquanto o arresto, no processo civil, deve incidir sobre bens de propriedade do arrestado, quaisquer que eles sejam, o sequestro, no processo civil, deve incidir sobre o bem determinado, devidamente caracterizado pelo sequestrante, e cuja propriedade ou posse em geral é duvidosa, já que o litígio a ser tratado na demanda principal(daí a instrumentalidade da medida cautelar, um processo a serviço do processo) - de que o sequestro seja medida preparatória ou incidente - determinará a quem pertence o objeto sequestrado. Apreende-se no sequestro do processo civil coisa litigiosa, protegendo-se o bem sobre o qual se litiga. Mas, sem urgência não se faz sentido falar em cautelaridade, seja no processo penal ou civil.
No arresto civil exige-se crédito líquido e certo. Ovídio Baptista da Silva apresentou argumento em suas obras sobre a ação cautelar inominada sobre a possibilidade de arresto sobre dívida líquida e iliquida. Chiovenda(Instituições de direito processual civil, segunda edição, edição brasileira, primeiro volume, pág. 276) admitiu o arresto para garantia de crédito ainda iliquido, ainda sujeito a condição ou termo. A certeza do crédito seria proporcional ao grau de sua iliquidez(O direito alemão prevê, no ZPO § 916, tal medida). Por sua vez, são ainda arrestos, com da reserva de bens suficientes em poder do inventariante(artigo 1.796, parágrafo primeiro, CPC de 1973); o arresto de navio e aeronave, que dispensam o requisito da liquidez e certeza do crédito, podendo ser concedido com base em simples justificação da existência provável do crédito, como referenciado por Hugo Simas - João Vicente Campos(Comentários ao Código de Processo Civil, volume VIII, 1962, Coleção Forense, pág. 89): a reserva de bens autorizada para segurança do quinhão do herdeiro(ele não é credor do espólio) preterido no processo de inventário; o arresto que era tratado no artigo 653 do CPC de 1973, não é medida cautelar, mas é uma penhora antecipada, como ainda ensinou Ovídio Baptista da Silva(Ação cautelar inominada, parágrafo 21), um exemplo típico de execução urgente, execução-para-segurança, uma penhora imediata.
A legitimidade de tal arresto é do ofendido.
Volto-me ao arresto subsidiário de bens móveis do direito processual penal.
Por sua vez, o arresto subsidiário de bens moveis foi, no passado, denominado de sequestro subsidiário de bens móveis. A Lei 11.436/06 passou a denominar tal medida de arresto.
Esse arresto subsidiário subsiste sobre os bens móveis, seguindo o mesmo regime do arresto prévio ao registro da hipoteca legal, que recai sobre os imóveis do acusado. Mas exige-se que o investigado não possua bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente. É medida cautelar subsidiária e complementar, incidindo apenas sobre os bens que sejam suscetíveis de penhora, como determina a legislação processual civil.
II - O PRAZO DA MEDIDA CONSTRITIVA DE SEQUESTRO NO CPP
Por sua vez, a medida assecuratória será levantada se o Ministério Público não ajuizar ação penal no prazo de 120(cento e vinte) dias, contados da diligência.
Já ensinava Paulo Lúcio Nogueira(Curso Completo de Processo Penal, 3ª edição, 1987, São Paulo, Ed. Saraiva, pág. 84) que sequestro é a retenção de bens móveis ou imóveis, havidos com os proveitos da infração, com o fim de assegurar as obrigações civis advindas da prática dessa infração.
É medida tipicamente assecuratória que se soma a outras como a hipoteca legal e o arresto.
A jurisprudência, ainda antes da edição da Constituição de 1988, entendia que se a ação penal não fosse ajuizada no prazo de sessenta dias, contados da concretização do sequestro, a medida cautelar poderia ser levantada. Tal prazo era entendido como fatal, pouco importando se por ocasião do levantamento do sequestro já houver ação penal em andamento(RT, 552: 340).
No entanto, havia entendimento, a meu ver razoável, no sentido de que o prazo de 60(sessenta) dias para levantamento não pode ser considerado fatal se a ação penal estiver em andamento, já que a medida pode ser reiterada(RT: 549:329).
Por certo, absolvido o réu ou extinta a sua punibilidade, o sequestro seria levantado.
Dir-se-á que esse prazo é peremptório. À luz do Código de Processo Civil, entendeu José Carlos Barbosa Moreira(Temas de Direito Processual, Segunda Série, São Paulo, Ed. Saraiva, pág. 57)) que tais prazos peremptórios são aqueles dentro dos quais se há de praticar ato que corresponda ao exercício de direito ou faculdade ou que represente um cumprimento de dever. Tais prazos são insuscetíveis de prorrogação e de redução por acordo das partes. Poderão ser prorrogados por decisão do juiz.
Tal período de 60(sessenta) dias para a medida geral foi alargado para 120(cento e vinte) dias, como se viu.
Ademais, a complexidade das investigações tem levado o Judiciário a dilatar tal prazo, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.
Nesse sentido, já entendeu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do ACR 200471000407638, Relator Juiz Élcio Pinheiro de Castro, DJ de 25 de maio de 2005, onde se disse:
¨Em que pese a Lei n. 9613/98 já alargar o período de manutenção do sequestro de bens na pendência de inquérito policial, não substitui as funções do legislador o Magistrado que mantém a medida constritiva, principalmente em circunstâncias de extrema complexidade, cujas investigações policiais dependem de diligências a serem realizadas pela Interpol em diversos países, bem como de relatórios fornecidos por instituições financeiras sobre outras contas bancárias mantidas pelos indiciados.¨
Assim a jurisprudência tem permitido a dilação desse prazo de 120(cento e vinte e dias) na medida em que a complexidade das investigações permitam, sem considerar de forma literal, o prazo peremptório disposto em lei.
No julgamento do Recurso Ordinário 21.453/DF, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 19 de abril de 2007, publicado no DJ de 4 de junho de 2007, pág. 381, entendeu-se, diante de medida constritiva, que excede prazo de duração recomendável, pois realizada há mais de 7(sete) anos, não sendo deflagrada, até aquele momento a ação penal, que há de aplicar-se o principio da razoabilidade, vetor constitucional, embora implícito na Constituição, que recomenda que situações como aquelas não sejam chanceladas pelo Poder Judiciário, pois fora da razoabilidade e divergentes do Estado de Direito.
No mesmo sentido, trago a colação decisão no HC 94.141/CE, DJe de 9 de março de 2009, onde se decidiu pelo cabimento de devolução de bens apreendidos em busca judicialmente autorizada. Na espécie, o prazo de apossamento dos bens ultrapassava o limite da razoabilidade.
Num caso em que a constrição se deu com mais de 3(três) anos, levantou-se o sequestro, por excesso de prazo, de bens apreendidos durante a chamada operação ¨Bola de Fogo¨, envolvendo 2(dois) automóveis, 1(um) apartamento e 1(uma) motocicleta.
Entendeu-se que tal apreensão durou mais que o limite do razoável, ademais diante do fato de que a acusação não havia reunido indícios mínimos de envolvimento do acusado no delito suscitado, onde se falava em crime de lavagem de dinheiro, apontando-se o investigado como pessoa que estava a frente de organização criminosa envolvendo comércio clandestino de cigarros no País.
É certo que poder-se-á pensar na questão diabólica dos chamados indícios suficientes de autoria e de seu objeto que são exigidos nas medidas cautelares penais.
III - A PREFERÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR PROCESSUAL PENAL DE SEQUESTRO EM RELAÇÃO A OUTRAS MEDIDAS CONSTRITIVAS CIVIS
Discute-se aqui a questão da preferência envolvendo as medidas de sequestro de bens no âmbito processual penal e outras medidas constritivas, no direito processual civil, como penhora de bens, arresto, por exemplo.
O cotidiano demonstra a existência de registros de várias penhoras, cuja solução por prioridade deve ser dado pela sua cronologia.
Não é assim quando se tem um sequestro, como medida assecuratória penal, e outras medidas no processo civil, trabalhista e fiscal, por exemplo.
É possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar em usurpação de competência por quaisquer deles, sendo possível cogitar de conflito positivo apenas nas hipóteses em que verificada a antecipação, por um algum dos Juízes, da prática de ato expropriatório.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o sequestro de bem determinado em âmbito penal prevalece em relação à penhora do mesmo bem ordenada em processo não criminal, pois a medida, no primeiro caso, tem o objetivo de assegurar o interesse público.
Com esse entendimento, o colegiado declarou a competência do juízo penal para a prática de atos expropriatórios em relação a um veículo que havia sido apreendido durante a investigação de um caso de corrupção, mas acabou sendo penhorado pela Justiça do Trabalho.
"Considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro – verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal –, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição frente àquela decretada por juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro", disse o relator do conflito de competência, ministro Sebastião Reis Júnior.
A matéria foi discutida no CC 175033.
De acordo com o relator, tais medidas assecuratórias penais têm natureza distinta: enquanto o sequestro ostenta um interesse público – retenção e confisco de bens adquiridos com proventos de infração –, o arresto e a hipoteca se relacionam a interesse privado – constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano, sendo expropriado no juízo cível (artigo 143 do CPP).
Contudo, o ministro esclareceu que, caso haja a expropriação de bem sequestrado por juízo diverso do penal, como no caso, não deve ser declarada a nulidade do ato, mas sim revertida a quantia levantada na alienação em prol da constrição decretada pelo juízo penal.
Em sendo assim o sequestro de bens realizado no processo penal tem preferência com relação a medidas constritivas no âmbito do processo civil como a penhora, o arresto ou ainda a garantia de hipoteca no direito civil.
Destaque-se a lição de destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima(Manual de processo penal: volume único. 8ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, pág. 1.266):
“![...]Como se pode perceber, ao contrário do sequestro, que visa garantir não só a reparação do dano (CP, art. 91, I), como também o confisco (CP, art. 91, II), a especialização e registro da hipoteca legal destinam-se apenas a assegurar a indenização ao ofendido pelos danos causados pelo delito e o pagamento das despesas judiciais. A inscrição da hipoteca legal não tem, portanto, qualquer finalidade de confisco. Por isso, pode-se dizer que tanto ela quanto o arresto, a ser estudado na sequência, são medidas assecuratórias fundadas no interesse privado, que têm por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores. Daí deriva outra importante diferença entre o sequestro e a inscrição da hipoteca legal: diversamente do sequestro, que, desde que os bens sejam encontrados ou se localizem no território nacional, só pode recair sobre aqueles adquiridos pelo agente com os proventos da infração (CPP, art. 125), a especialização de hipoteca legal recai sobre bens imóveis licitamente adquiridos pelo acusado, objetivando garantir que o acusado não se desfaça desses bens, inviabilizando a reparação do dano causado pelo delito. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “como o arresto (procedimento antecedente à hipoteca legal) visa a constrição de bens necessários ao pagamento das responsabilidades do acusado (reparação do dano, pena pecuniária e custas processuais), caso venha a ser condenado, pouco importa que eles tenham sido adquiridos antes ou depois da infração penal. Inteligência do artigo 140 do Código de Processo Penal. Apenas o sequestro deve recair sobre os produtos, diretos ou indiretos, do crime, pois seu escopo é o de propiciar o perdimento desses bens”.
Tem-se que a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Do mesmo modo outras providências elencadas ainda no processo civil, laboral e fiscal, diante do processo penal.