Segundo o artigo vinte e cinco do Código Penal, a legítima defesa ocorre quando alguém, de maneira moderada e se valendo dos meios necessários, repele "injusta agressão, atual ou iminente".
A previsão de que a maneira deva ser "moderada" e os "meios necessários" existe para evitar que pessoas abusem da legítima defesa, sendo punível o excesso, como, por exemplo, quando alguém responde "vias de fato" com disparos de arma de fogo.
Conforme já sugeri a congressistas, deveria ser adicionado um segundo parágrafo ao artigo vinte e três do Código Penal, prevendo que não haja punição em casos em que haja eventuais excessos contra crimes dolosos contra a propriedade, cometidos com violência ou grave ameaça e contra crimes dolosos contra a vida. Mas esse tema fica para um outro momento.
Como é sabido por todos, a segurança pública em nosso país está muito longe de ser minimamente eficiente.
Embora a grande maioria dos integrantes de nossas forças de segurança sejam pessoas esforçadas, honestas e competentes, não podemos deixar de lado o baixíssimo efetivo policial, os baixos salários, a burocracia, a desídia de governos no fornecimento de treinamentos e equipamentos de trabalho e os crescentes índices de violência.
Ainda que tivéssemos um policiamento ideal, um policial extremamente capacitado, muito bem remunerado, armado e de prontidão na porta de cada residência brasileira, também há a questão óbvia da natureza humana: em termos gerais, um policial, por melhor que seja, não sacrificaria sua vida para defender a vida de uma pessoa que não conheça, diferente de um pai ou uma mãe que, sem pensar duas vezes, se colocaria na linha de fogo para evitar que um filho fosse baleado.
Para ilustrar: quando um pai de família, pobre, que reside em zona periférica, SABENDO que um notório criminoso matará seu filho por uma divergência qualquer, mesmo informando a situação às autoridades policiais, mas não tendo nenhum retorno prático, não vendo alternativa, mata o criminoso antes que este possa ter a chance de cumprir a promessa de matar seu filho, teria tal pai de família atuado em legítima defesa de seu filho ou teria cometido crime de assassinato?
Há algum tempo o entendimento jurisprudencial era praticamente categórico ao entender que, em casos semelhantes, teria ocorrido o crime, não entendendo pela legítima defesa pela ausência de "iminência" na injusta agressão.
Porém, como sabemos, o direito é quase como um organismo vivo, se adaptando à realidade.
Quando a lei se torna antiquada (quantas casos você conhece de condenação por venda ou exposição de "objetos obscenos", conforme previsto no artigo duzentos e trinta e quatro do Código Penal?), havendo inércia do poder legislativo, deve o judiciário, ainda que com base nos dispositivos normativos, julgar levando em consideração a luz dos tempos atuais.
Assim, surgiu o conceito de legítima defesa prévia, que vem sendo adotado pela jurisprudência tanto dos tribunais de justiça estaduais quanto dos tribunais superiores.
Em parte, parte dos julgadores entende que a legítima defesa antecipada, a rigor, não seria verdadeira situação de legítima defesa, mas sim de "inexigibilidade de conduta diversa", de modo que não se trataria de uma excludente de ilicitude, mas de uma causa de exclusão da culpabilidade.
Entretanto, outra parte, a que entendo fazer maior sentido, entende que a "injusta agressão iminente" não se confunde com "injusta agressão imediata", o que justifica o termo "atual ou iminente".
Uma "agressão atual" seria, de fato, uma "agressão imediata", ocorrida no momento.
Já uma "agressão iminente" é uma agressão que pode se prolongar no tempo, estando prestes a acontecer, mas, a depender das particularidades do caso, pode se prolongar por dias, talvez meses.
Assim, uma ameça convincente de injusta agressão, contra a qual quase nada pode ser feito para evitar sua concretização, a depender das particularidades do caso concreto, pode ser considerada uma "agressão injusta e iminente", contra a qual seria cabível um ato de legítima defesa.