Sumário: 1. Introdução. 2. A Finalidade da Pena .2.1. A pena para o Direito Constitucional. 2.2. A pena para o Direito Penal. 3. Crimes Hediondos. 4. Reincidência. 5. Considerações sobre parâmetros de aplicação da pena. 5.1. Progressão de regime. 5.2. A aplicação da pena em crimes hediondos. 6. Pacote anticrime. 6.1. Alterações na progressão de regime em crimes hediondos. 6.2. O critério de ressocialização e o pacote anticrime. 7. Considerações finais. Referências
Resumo: O objetivo deste artigo científico é analisar a aplicabilidade da teoria da ressocialização, juntamente com a finalidade das penas impostas pelo Estado. Investigar se as alterações apresentadas pelo Pacote Anticrime na Lei de Execuções Penais promove a ressocialização dos detentos reincidentes em crimes hediondos. Não obstante, busca verificar se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal são respeitados com essas novas atualizações trazidas pela Lei 13.964/2019.
Palavras-chave: 1. Crimes Hediondos. 2. Ressocialização. 3. Pacote Anticrime. 4. Progressão de Regime.
Abstract: The aim of this scientific article is to analyze the applicability of the theory of resocialization, together with the purpose of the penalties imposed by the State. Investigate whether the changes made by the Anti-Crime Package in the Criminal Executions Act promote the resocialization of recurrent detainees in heinous crimes. Nevertheless, it seeks to verify whether the fundamental rights provided for in the Federal Constitution are respected with these new updates brought by the Law 13.964/2019.
Keywords: 1. Heinous Crimes. 2. Resocialization. 3. Anti-Crime Pack. 4. Regime Progression.
1.INTRODUÇÃO
O Direito Penal nasce concomitantemente com o surgimento da sociedade. Nasce com base em um sentimento de vingança, por meio do qual buscava-se punir o infrator que praticasse condutas contrárias às normas impostas pelos membros daquela sociedade, punir na mesma proporção do mal causado. As relações humanas acabavam sendo contaminadas pela violência, sendo necessário que criassem normas para regular o comportamento das pessoas
As penas, em um primeiro momento do direito penal, eram aplicadas como meio de coibir as violências e as infrações que ocorriam na sociedade. Porém, alguns crimes eram tidos como condutas de extrema gravidade e violência, que causavam sentimentos de repugnância nas pessoas.
As sanções aplicadas aos transgressores buscavam coibir a violência e criar uma sociedade harmônica para o convívio dos demais cidadãos. Contudo, essa separação feita entre os crimes comuns e os crimes hediondos, bem como a aplicação das penas, tinham como objetivo não só fazer com que aquele indivíduo não voltasse a delinquir e se ressocializasse, assim como também, fazer com que outros membros da sociedade não praticassem a mesma conduta. Mas para que essas sanções não fossem desproporcionais e arbitrárias, alguns direitos fundamentais deveriam ser respeitados, não somente durante o processo, mas, principalmente, durante a execução das penas impostas pelo Estado.
O pacote anticrime trouxe diversas alterações para o ordenamento jurídico com objetivo de aumentar a eficácia no combate ao crime organizado, crimes violentos e à corrupção. Mudança significativa ocorreu em relação a Lei de Execuções Penais, ao instituir novos parâmetros para a progressão de regime.
Este trabalho pretende analisar a aplicabilidade da teoria da ressocialização em detentos reincidentes em crimes hediondos. Para isso foram realizadas pesquisas bibliográficas, bem como pesquisas em revistas, publicações e sites.
2.FINALIDADE DA PENA
Como foi mencionado, a pena tem como objetivo a reprovação do delito praticado, para que o agente não volte a delinquir, bem como a prevenção de novos crimes, ou seja, para que tal pena cominada a alguém que tenha sido considerado culpado sirva como “exemplo” e motivação para que os demais membros da sociedade não queiram praticar o mesmo delito. Cesare Beccaria menciona esta finalidade em seu livro, “os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime” (BECCARIA, 2015, pág. 53). Contudo, para compreender a finalidade da pena é necessário analisá-la sob outros aspectos.
2.1.A pena para o direito constitucional
Para a aplicação de sanções a Constituição Federal, em seu título II, dos direitos e garantias fundamentais, descreve princípios e direitos essenciais que devem ser observados e seguidos para que inicie o cumprimento da pena. Como princípio norteador temos a Dignidade da Pessoa Humana, onde, dentro de um contexto penal, prevê que ninguém poderá ser submetido a uma pena que lhe fira a dignidade. O artigo 5º, inciso III, por exemplo, disciplina que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Porém, não é nenhuma novidade que as prisões brasileiras não possuem infraestrutura adequada, assistência médica e educacional, além de contar com a superlotação das celas. Tal situação afeta diretamente o cumprimento da pena do condenado e viola o princípio supracitado.
Outro princípio importante mencionado no artigo 5° da Constituição Federal é o princípio da individualização da pena, pois garante aos indivíduos um processo penal em que sua pena seja individualizada, levando em consideração o caso concreto. Essa individualização será analisada em três fases, na cominação feita pelo legislador, na aplicação feita pelo julgador e na execução, na qual os antecedentes e a personalidade do agente orientarão a individualização da pena.
Assim, para o direito constitucional a finalidade da pena é que o infrator cumpra a sanção aplicada pelo ordenamento jurídico de maneira digna, respeitando sua vida, integridade física e moral, bem como sua individualidade como ser humano.
2.2 A pena para o direito penal
A pena, segundo o direito penal brasileiro, será utilizada apenas onde se valer necessária, sendo aplicada como ultima ratio de maneira suficiente para que haja a reprovação e a prevenção do crime. Analisaremos três teorias existentes que fundamentam a pena para o direito penal. As teorias são: absoluta ou retributiva, relativa ou preventiva e a teoria mista. Na teoria absoluta, a pena não possui, nem de longe, o intuito de reeducar o condenado, para que, ao retornar à sociedade, deixe de cometer atos ilícitos. Nela, o único objetivo que se vislumbra é a própria punição do agente pelo dano causado ao bem jurídico tutelado. Não há preocupação em demonstrar para os demais cidadãos as consequências daquela infração, muito menos a de ressocializar o condenado. A preocupação é somente a de retribuir ao réu uma punição pelo mal causado.
A teoria relativa ou preventiva, como o próprio nome aduz, busca prevenir para que novos crimes não sejam cometidos. Ao contrário da absoluta, que somente objetiva a punição do criminoso, esta possui o intuito de prevenir para que o réu, ao ser inserido na sociedade novamente, não volte a delinquir, bem como para que os demais cidadãos não pratiquem infrações penais e respeitem o que é disposto em lei. Por fim, tem-se a teoria mista, que é aquela que vislumbra tanto a punição do réu pelo mal causado, quanto a prevenção para que não ocorram novas infrações. Pelo Código Penal Brasileiro, entende-se que esta é a teoria adotada, pois é descrito no ordenamento jurídico que a pena deverá ser necessária e suficiente para que haja a reprovação do crime e a prevenção de novos delitos.
Deste modo, a finalidade da pena para o ordenamento jurídico penal brasileiro é a punição aplicada ao condenado pela infração praticada, bem como a busca para que o infrator não retorne à sociedade e cometa novos delitos, além de possuir o objetivo de causar o receio nas demais pessoas.
3.CRIMES HEDIONDOS
Crimes hediondos são aqueles crimes de extrema gravidade e que causam repulsa na sociedade. “A palavra hedionda nos dá ideia de algo grave, que provoca repulsa, sórdido, enfim, algo que nos causa espécie quando deles tomamos conhecimento”. (Greco, 2020, p. 04).
Os crimes hediondos estão previstos na Lei nº 8.072/90, e trata-se de um rol taxativo (numerusclausus), pois, o legislador, ao criar lei, adotou o sistema legal para a definição dos crimes hediondos. Dessa forma, somente são considerados crimes hediondos aqueles apontados pelo legislador.
Esta lei foi criada devido ao considerável crescimento da criminalidade nas cidades, bem como o fortalecimento das organizações ou facções criminosas. Além disso, aqueles crimes considerados “simples” foram se transformando em infrações mais graves, com incidência de violência ou grave ameaça contra a pessoa, como por exemplo, extorsão mediante sequestro. Importante ressaltar que a mídia teve um papel muito importante diante da criação desta lei. De acordo com GRECO, 2020, p. 03 apud FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p. 158/159:
“[...] prática do crime de extorsão mediante sequestro, fato delituoso que atingia a mais alta camada social e que até então não era praticamente registrado nas estatísticas criminais. O tema entrou, então, na pauta social. Emissoras de televisão, jornais e revistas de grande circulação passaram a tratar o tema da extorsão mediante sequestro com especial ênfase, criando ao mesmo tempo, um sentimento geral de insegurança e uma exigência de rigor maior no combate à todas criminalidade violenta”.
Diante disso, os legisladores trouxeram no texto da Constituição Federal os crimes hediondos.
“Art. 5º, inc. XLIII. A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. (BRASIL, 1988).
Após essa menção na Constituição Federal foi necessário criar uma lei que descrevesse e mostrasse quais são os crimes hediondos, além desses descritos no texto constitucional.
4.REINCIDÊNCIA
Reincidência é um tema pouco abordado no nosso país, além disso, as pesquisas e dados divulgados são bastante incontroversos, não sendo possível aferir com exatidão a quantidade de criminosos que voltam a delinquir após uma condenação. (IPEA, 2015, p. 13)
Eugênio Pacelli e André Callegari, em seu Manual de Direito Penal, descrevem com perfeição e simplicidade o que é a reincidência, “quando o agente já tiver contra si condenação anterior definitivamente passada em julgado, na data do novo fato delituoso”. (PACELLI; CALLEGARI, 2019, p. 831).
Relembrando as finalidades da pena, a reincidência demonstra uma falha na finalidade retributiva, pois a sanção aplicada não foi suficiente para fazer com que o condenado tivesse temor ao descumprir a lei penal novamente. A antiga pena aplicada, mostrou-se insuficiente, fazendo com que nova pena, agora mais grave seja aplicada.
A reincidência penal está prevista nos artigos 63 e 64 do Código Penal:
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64. Para efeito da reincidência:
I- não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena, e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II- não se consideram os crimes militares próprios e políticos. (BRASIL, 1940).
É de suma importância ressaltar que no Brasil não existe pena perpétua, dessa forma, a reincidência não poderia estar vinculada ao criminoso para sempre. O dispositivo mencionado limita a validade da reincidência pelo período de 5 (cinco) anos e tal prazo é conhecido como período depurador. Assim, se o agente cometer novo delito após esses 5 (cinco) anos, será considerado réu primário, portador de maus antecedentes.
A confissão do acusado, admitindo que é reincidente, não é suficiente para reconhecê-la. A prova da reincidência é feita por certidão judicial emitida pelo cartório da vara onde ocorreu a condenação transitada em julgado. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, após várias decisões nesse sentido, publicou a súmula n. 636: “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”. Deste modo, durante a aplicação da pena, para que seja aplicada a agravante da reincidência, o Juiz analisará a folha de antecedentes criminais do agente.
5.CONSIDERAÇÕES SOBRE PARÂMETROS DE APLICAÇÃO DA PENA
A pena no Brasil é aplicada sob a ótica do artigo 59 do Código Penal. O magistrado realiza o que chamamos de dosimetria da pena.
Nesta dosimetria, o juiz analisará todas as circunstâncias judiciais presentes no artigo acima mencionado, e observará como o agente se enquadra em cada uma delas. Após isso, o magistrado deverá verificar se existem possíveis atenuantes e agravantes a ser aplicadas. Por fim, estabelecerá a pena a ser aplicada, se baseando nos pontos já mencionados, podendo, nesta última fase, haver sua diminuição ou aumento, fixando o regime inicial a ser cumprido pelo réu.
5.1.Progressão de Regime
A progressão de regime é um direito garantido ao preso, que, após cumprido alguns requisitos, passará de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso. Este direito está previsto no art. 33 do Código Penal, in verbis:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (BRASIL, 1940).
Conforme mencionado acima, a concessão do direito da progressão de regime depende do preenchimento de alguns requisitos. O primeiro requisito a ser preenchido tem natureza objetiva, pois o detendo deve ter um tempo mínimo de cumprimento de pena. Já o segundo requisito tem natureza subjetiva, está ligado ao mérito do condenado, ou seja, ao bom comportamento. Desta forma, a progressão de regime serve de estímulo para que não somente o acusado mantenha o bom comportamento durante o cumprimento da pena, mas também, tenha esperança de uma reinserção ao convívio social, mesmo que lenta.
Imperioso ressaltar que as penas privativas de liberdade devem ser executadas de forma progressiva, devendo ser respeitadas a ordem legal de progressão. Assim, não é possível que sejam realizados os saltos na progressão de regime. Após preenchidos os requisitos, o acusado deve passar do regime fechado para o semiaberto e depois, para o aberto, sendo inadmissível saltar do regime fechado para o aberto.
Este direito será determinado por decisão motivada do juiz, após a oitiva do Ministério Público, bem como do defensor do acusado, conforme determina o art. 112, §2º da Lei 7.210/1984.
5.2.A aplicação da pena em crimes hediondos
A pena no Brasil, conforme fora mencionado, é aplicada inicialmente com base no artigo 59 do Código Penal, o qual disciplina todas as circunstâncias judiciais que deverão ser analisadas pelo magistrado, para que possa dar início ao cálculo da pena-base que será cominado ao infrator, partindo da pena mínima legal e não podendo ultrapassar a pena máxima do crime que for julgado.
Pelo artigo 68 do Código Penal, depreende-se que a pena-base será fixada pelo juiz através da análise dos pontos elencados pelo artigo 59, e que logo em seguida poderá haver mudanças na pena antes fixada através da possibilidade de atenuantes e agravantes.
Vejamos:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...].(BRASIL, 1940).
Assim, o primeiro passo da dosimetria da pena é a análise destes requisitos, onde o magistrado deverá pontuar e fundamentar cada uma das circunstâncias judiciais, não podendo apenas mencioná-los de maneira genérica. Isto porque o réu necessita saber o que foi valorado em cada circunstância, para que, deste modo, possa, em momento oportuno, apresentar sua defesa. Desta maneira descreve Rogério Greco sobre a necessidade da fundamentação dos requisitos:
“[...] uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso.” (GRECO, 2015, pag. 629).
Desta forma, o juiz, num primeiro momento, avaliará a culpabilidade do ato praticado pelo agente, ou seja, analisará o grau de reprovabilidade na sociedade: quanto mais grave o ato, maior a pena. Depois, os antecedentes: neles, o juiz analisará se aquele ato praticado era algo frequente na vida do agente, ou se foi apenas um fato isolado. Neste ponto, não se fala em reincidência.
A próxima circunstância a ser valorada é a conduta social do agente, onde, além de analisar os possíveis atos criminais já praticados, o juiz observará a conduta do agente dentro da sociedade em que vive, em relação à família, colegas de trabalho e sua vida em geral. Após, será analisada a personalidade do agente, ou seja, sua índole, caráter e sua personalidade como um todo.
Verificadas estas circunstâncias, passarão a ser observado os motivos, ou seja, o que levou o agente a cometer tal delito. As circunstâncias se referem ao modus operandi do agente, ou seja, à maneira como foi praticada a infração, e qual consequência do crime, que é o dano que aquele crime trouxe, bem como o comportamento da vítima, onde o juiz analisará se a vítima de algum modo incitou, ou fez algo que facilitasse a prática do delito. Assim, sendo a maioria das circunstâncias favoráveis ao réu, a pena se aproximará do mínimo legal, e sendo as circunstâncias em sua maioria desfavoráveis, mais perto estará da pena máxima legal em relação ao crime praticado.
Ademais, a próxima etapa da dosimetria será a análise da possibilidade de atenuantes e agravantes, que são situações que podem acarretar o aumento ou a diminuição da pena a ser aplicada.
As circunstâncias agravantes estão elencadas no artigo 61 do Código Penal:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.(BRASIL, 1940).
Em casos de concurso de pessoas, as agravantes serão consideradas quando o agente promover, organizar ou dirigir a associação criminosa, quando coagir ou induzir outra pessoa a praticar a execução material do crime, quando instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou uma pessoa que não seja punível em virtude de sua qualidade pessoal, ou que execute ou participe do crime por recompensa, conforme disciplina o artigo 62 do Código Penal.
Assim, ao analisar o delito praticado e havendo nele algumas dessas circunstâncias, a pena poderá ser aumentada de acordo com a quantidade de agravantes que se amoldem ao caso concreto, sendo cumulativas.
Outrossim, poderá haver a diminuição da pena caso haja a presença de atenuantes, ou seja, circunstâncias em que levarão o magistrado a reduzir a pena a ser aplicada. Tais circunstâncias estão elencadas no artigo 65 do Código Penal:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.(BRASIL, 1940).
No mesmo sentido, caso esteja presente alguma destas atenuantes na infração penal, o juiz poderá, de acordo com a quantidade destes, diminuir a pena antes fixada. Caso haja concurso entre as atenuantes e agravantes, ou seja, haja a mesma quantidade de ambas, o juiz aplicará a pena mais próxima do limite indicado pelas circunstâncias mais importantes, as quais são o motivo da prática do crime, a personalidade do agente e sua reincidência, conforme prevê o artigo 67 do Código Penal Brasileiro.
Por fim, ao definir a pena-base, já observadas as atenuantes e agravantes, o magistrado, na terceira fase da dosimetria, analisará as causas especiais e gerais de aumento e diminuição da pena, ou seja, majorantes e minorantes, para que, deste modo, estabeleça uma pena definitiva a ser cumprida inicialmente pelo agente infrator.
O uso de arma de fogo em um assalto, por exemplo, é causa de aumento de pena, conforme estabelece o artigo 157, § 2º, I, e acarretará o aumento da pena em 2/3 (dois terços). Um exemplo de diminuição da pena na terceira fase da dosimetria se dá nos casos de crimes que cometidos sem violência ou grave ameaça, onde sendo o dano reparado ou restituído antes do recebimento da queixa ou da denúncia, poderá ter o agente a redução de 2/3 na pena fixada, conforme disciplina o artigo 16 do Código Penal.
Nos crimes hediondos, a aplicação da pena também é feita pela dosimetria, porém, tendo em vista o grau de gravidade da conduta praticada pelo agente, e pelo fato de gerar maior repulsa na sociedade, consequentemente a pena deverá ser mais severa.
Os crimes taxados pela Lei 8.072/90, que são os crimes hediondos e os equiparados a hediondos, ou seja, terrorismo, tortura e o tráfico ilícito de entorpecentes, são insuscetíveis de fiança, conforme disciplina o artigo 2º, §1º da mesma lei. Além disso, devido à gravidade dos crimes hediondos, o Código de Processo Penal prevê em seu art. 394-A, a prioridade de tramitação em todas as instâncias.
A Constituição Federal também traz em seu artigo 5º, inciso XLIII, o fato de serem inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes ora mencionados, respondendo por eles aqueles que praticaram, mandaram, executaram, ou aqueles que poderiam ter evitado tal delito mas não o fizeram.
Insta salientar que o fato de esses crimes serem inafiançáveis, não retira a possibilidade de o infrator penal ter a liberdade provisória. Assim, conforme o artigo 3º da Lei 8.072/90 demonstra, quando se tratar de sentença condenatória, o magistrado poderá conceder tal liberdade ao réu, desde que fundamente esta decisão.