Sumário:1. Preliminares. 2. Um argumento histórico: breve excursus acerca da prisão civil no direito brasileiro. 3. Um argumento sistemático: o direito ordinário interpretado à luz da constituição e a constituição interpretada à luz do direito ordinário. 4. Um argumento de autoridade: concepção doutrinária e os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da temática. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
"Quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 313.)
1. Preliminares
Este paper tem por objetivo traçar algumas questões a despeito da constitucionalidade da prisão civil nas hipóteses previstas pelas normas infraconstitucionais como depositário infiel, face à existência de norma restritiva na constituição de 1988, que, em seu art. 5º, inciso LXVII, reza:
"não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".
Diante disto, esta exposição pretende defender a seguinte tese:são ilegais e inconstitucionais as previsões de outras hipóteses de prisão civil, além das previstas no art. 5º, LXVII, da constituição de 1988 – ou seja, nos casos do depositário infiel e do devedor de prestação alimentícia, quando houver"inadimplemento voluntário e inescusável" –, salvo no que diz respeito à hipótese de prisão civil do devedor por inadimplemento nos casos de contrato de alienação fiduciária em garantia, de penhor mercantil, de penhor rural (que dispuser da res objeto do direito real de garantia), bem como no caso de prisão civil do falido.
Para tanto, utiliza-se três classes de argumentos, que determinam o plano de exposição desta tese, quais sejam: (1º) um argumento histórico; (2º) um argumento sistemático; e (3º) um argumento de autoridade. Após isto, segue-se uma conclusão, que procura reforçar a tese já antecipada preliminarmente.
2. Um argumento histórico: breve excursus acerca da prisão civil no direito brasileiro
A problemática da vedação à prisão imposta como regra no âmbito do direito constitucional não é novidade trazida pela constituição de 1988. Na verdade, no seio do direito pátrio, foi a constituição de 1934 que, pioneiramente, impôs a vedação à prisão civil, em seu art. 113, n.º 30 [01]. Entretanto, esta regra houvera sido revogada na constituição de 1937, dando guarida às hipóteses de prisão já previstas infraconstitucionalmente, qual seja do devedor de prestação alimentícia e depositário infiel [02].
Mas, com o advento da constituição de 1946, a proibição da prisão civil passou a ter novamente caráter constitucional, sendo consagrada no seu art. 141, §32. Além disso, no texto do esmo parágrafo, efetuou-se a constitucionalização daquelas normas ordinárias que previam a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel [03].
Assim, por regra [04] constitucional, passou-se a se ter a vedação à prisão civil. Todavia, previu a constituição de 1946 duas exceções a esta regra: o devedor de obrigação alimentícia e o depositário infiel [05]. Esta norma foi mantida no texto da constituição de 1967, bem como na sua nova redação dada pela emenda constitucional n.º 1 de 1969 [06], incluindo in fine a seguinte expressão: "na forma da lei". A inclusão desta expressão no texto da referida norma gerou, embora de forma indevida, certa perplexidade doutrinária [07].
O texto vigente da constituição de 1988, no art. 5º, inciso LXVII, consagrou a manutenção de tradição constitucional brasileira e manteve a proibição à prisão civil, salvo nos casos de devedor de obrigação de prestar alimentos [08], com o acréscimo da ressalva de que só seria legítima a decretação da penalidade restritiva da liberdade de locomoção no caso de "inadimplemento voluntário e inescusável", além do caso do depositário infiel [09]. Mas, tem-se que tais hipóteses são "taxativas" [10], não cabendo ao direito ordinário a faculdade de deliberadamente ampliá-las, senão tão somente preencher-lhes o seu conteúdo, possibilitando sua aplicação no plano do direito judiciário [11].
Cabe agora o exame do instituto da prisão civil no âmbito do direito ordinário pátrio. Neste sentido, afigura-se, como exigência empírica e questão prejudicial, a necessidade de se demonstrar o papel do direito ordinário para a interpretação das normas constitucionais, sobretudo da regra aqui debatida.
3. Um argumento sistemático: o direito ordinário interpretado à luz da constituição e a constituição interpretada à luz do direito ordinário
A concepção do direito entendido como um ordenamento jurídico, um todo uno, coerente e, pretensamente, completo de normas jurídicas teve sua melhor formulação na obra de Hans Kelsen [12]. Embora durante criticado nos dias de hoje pela ausência de uma abertura de seu sistema lógico-piramidal de normas para uma teleologia, fundada nos planos da razão prática, sua contribuição para a ciência do direito perpassa os bancos acadêmicos incólume: a descoberta dos níveis do direito e a criação de um sistema de controle de constitucionalidade adequado à realidade sociológica do direito de natureza romano-germânica [13].
Para Kelsen, três são os níveis do ordenamento jurídico: acima de sua pirâmide encontra-se a norma fundamental, cujo conteúdo é um pressuposto psicológico de origem kantiana; no ápice, encontra-se o direito constitucional (constituição); no centro, situa-se o direito ordinário (normas gerais ou primárias); e, na sua base, está o direito judiciário (normas particulares, individuais ou secundárias) [14].
O elo de ligação entre as normas jurídicas que compõe este sistema dá-se pelo conceito de validade [15]: uma norma de hierarquia inferior e de conteúdo mais concreto encontra o seu fundamento imediato em uma norma hierarquicamente superior e de conteúdo mais abstrato. Esta última observação é essencial para o entendimento adequado da forma correta de interpretação do conceito de depositário infiel, para efeito de determinação da constitucionalidade ou não da prisão civil em tais casos.
É de aceitação corrente que a lei deve ser interpretada conforme [16] à constituição. Trata-se de uma das técnicas de interpretação na realização do controle de constitucionalidade, que tem por fito assegurar o primado do que se denomina de princípio da constitucionalidade [17].
Entretanto, dada à natureza das normas constitucionais, que apresentam, preponderantemente, como nota característica [18], um elevado grau de abstração em comparação às normas de direito ordinário [19], cabe a este último o papel de, ao concretizá-las legislativamente, preencher-lhes o conteúdo, por intermédio da interpretação, fruto do debate político e ideológico das forças sociais representadas no poder legislativo [20]. É este respeito à autonomia dos níveis do direito que permite o desenvolvimento democrático das instituições, por meio do pluralismo sócio-político [21].
Assim, o outro lado da moeda também é verdadeiro: a constituição também deve ser interpretada conforme a lei [22]. Trata-se do primado do princípio da subsidiariedade [23]. Diante disto, impõe-se a seguinte indagação: qual é o conteúdo jurídico de depositário infiel? A resposta é encontrada, desta maneira, no âmbito do direito ordinário.
Segundo o código civil vigente, em seu art. 652, que prevê a prisão civil, em período não superior a um ano, no caso de o depositário não restituir o bem depositado, que em virtude de depósito voluntário, quer em virtude de depósito necessário, a relação jurídica de depósito pode decorrer de uma série de espécies de negócios jurídicos.
Entretanto, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu inciso VII, do art. 7º, ratificado pelo Brasil [24], portanto com hierarquia de lei ordinária, estabelece a proibição à prisão por dívida, salvo no caso de inadimplemento de obrigação de prestação alimentícia [25], afastando, assim, a prisão do depositário infiel [26]. Na verdade, pelo princípio da constitucionalidade é evidente que as duas exceções estabelecidas pela constituição estão em plena vigência, em detrimento do que prevê a presente convenção.
Sem embargo, com o advento da lei n.º 8.929/94, no mesmo patamar hierárquico da legislação obstativa da prisão por dívida, estabeleceu a prisão civil nos casos de penhor rural e penhor mercantil [27]. Ou seja, a lei posterior acabou derrogando, no que dispôs diversamente, a lei anterior. Logo, ainda que se atribuísse ao Pacto de San José da Costa Rica a capacidade de revogar as demais leis ordinárias anteriores, situadas no mesmo nível do direito ordinário, inegável que a lei superveniente restabeleceu a responsabilidade de guarda da coisa empenhada na condição de depositário fiel.
Mas, ainda que não houvesse a superveniência da lei 8.929/94, a solução para esta aparente antinomia, por outro lado, dar-se-ia pelo fato de a norma constitucional ser hierarquicamente superior à norma de natureza ordinária [28]. Porém, em havendo previsão infraconstitucional anterior à sua vigência interna, o presente tratado, passa a tornar também ilegal outras hipóteses de prisão civil, além das exceções previstas constitucionalmente [29].
Por outro lado, ressalta-se que a prisão por dívidas, advinda de uma relação jurídica de direito de crédito, a que se refere o presente tratado internacional, em nada se confunde com o inadimplemento em face a uma relação jurídica que envolva o instituto do depósito [30].
Em sede de legislação esparsa, é que se encontra a delimitação da abrangência do conceito de "depositário infiel". Como infere a jurisprudência [31], três são os casos possíveis de admissão da prisão civil nesta hipótese constitucionalmente autorizada. São eles: a alienação fiduciária em garantia, o penhor mercantil e o penhor rural [32].
A alienação fiduciária em garantia foi instituída pelo art. 66, da lei n.º 4.728/65 e do art. 4º, do decreto-lei n.º 911/69, àquele que fica com a coisa objeto da garantia até a quitação do contrato de financiamento, torna-se, inequivocamente, fiel depositário da garantia (detentor da posse direta), podendo responder sim, por meio de mecanismo de coerção pessoal, em caso de disposição do bem objeto da garantia, sem prévia quitação do mútuo ou expressa autorização do seu legítimo proprietário (detentor da posse indireta).
O penhor mercantil consiste na outorga e depósito em garantia de cédulas de crédito rural ou de outra estirpe. Na superveniência de inadimplência do devedor pignoratício, pode o credor pretender compeli-lo ao pagamento mediante a propositura da ação de depósito, coma possibilidade de decretação de prisão civil, no caso de possível não entrega dos bens ou valor equivalente. Entretanto, cabe ressaltar que a eventual ação de depósito se presta a resolver a garantia do penhor regular, onde ocorre o depósito fático e real da coisa e a tradição não se mostra ficta.
Por outro lado, se o penhor mercantil tiver por objeto coisas fungíveis, substituíveis, como grãos ou mesmo rebanho bovino, ou afins, em que a garantia real do penhor é utilizada apenas como acessório da obrigação principal, de crédito, corporificada em mútuo financeiro, não se caracterizaria, em princípio, o contrato de depósito propriamente dito, que é elemento essencial ao penhor, capaz de ensejar a ação de depósito e suas respectivas conseqüências processuais. Mas, indo de encontro a este entendimento, o legislador ordinário, inequivocamente, acabou equiparar a presente hipótese [33], no que toca aos seus efeitos, à condição de depositário infiel, a partir da lei n.º 8.929/94.
O penhor rural [34], assim como o penhor mercantil, constitui-se como uma forma especial de penhor, prevista na lei 2.666/55, que modificou a disciplina do penhor rural anteriormente disciplinado na lei 492/37 [35], que teve sua vigência ressalvada expressamente pelo art. 19 do decreto-lei 167/67.
Foi o decreto-lei 167/67 [36] que instituiu os títulos de crédito rural e determinou que, em havendo dúvida na identificação do produto empenhado em face de outros da mesma espécie existentes no local, o vínculo real recai sobre a quantidade equivalente de bens da mesma natureza, onde o mutuário figura como fiel depositário sob as penas da lei (art. 1º, §1º, da lei 2.666/55). Assim, com o descumprimento da obrigação de entregar a coisa, por quem a detenha gravada do ônus real pignoratício rural, fica o seu detentor sujeito à pena de prisão.
Na verdade, o que se pode aduzir dos respectivos dispositivos é que, tanto nos casos de penhor rural, como no caso de penhor mercantil, o legislador equiparou a garantia pignoratícia constituída ao instituto do depósito. Neste sentido, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho [37], o legislador pode considerar ou equiparar um instituto qualquer ao depósito para a finalidade de lhe estender as sanções deste e a própria prisão civil.
Ou seja, é o direito ordinário, que determina, em primeiro grau, o conteúdo da norma constitucional, contida no inciso LXVII, do art. 5º, da constituição de 1988. Tal entendimento já se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal [38].
Diante disso, em havendo inadimplemento da obrigação, o bem dado em garantia passa a responder pela dívida, através da excussão, que se constitui numa prerrogativa especial de venda dos bens empenhados e processa-se em rito especial, nos termos do art. 22 da lei 492/37. Com isto, após a citação do devedor, se este não pagar o débito ou depositar a coisa empenhada, pode o juiz determinar o seqüestro dos bens ou mesmo a prisão do devedor como depositário infiel, que de ilegal e de inconstitucional, nada terá [39].
Portanto, diante do direito ordinário e do direito constitucional, pode-se dizer que a aceitação de tais hipóteses de prisão civil no caso de depositário infiel, além de legais, são absolutamente constitucionais. Todavia, trata-se aqui da aplicação de interpretação restritiva, face ao caráter excepcional em que a constituição de 1988 as confere, não sendo possível a admissão de outras hipóteses [40].
4. Um argumento de autoridade: concepção doutrinária e os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da temática
O argumento autoridade aqui invocado tem dois desdobramentos. Em primeiro lugar, apontar a recepção pelos principais doutrinadores do direito constitucional luso-brasileiro do instituto da prisão civil. Em segundo lugar, dá-se ao presente argumento uma conotação jurisprudencial, com vistas a demonstrar a maneira como a temática é concebida pelos tribunais superiores brasileiros.
Os constitucionalistas pátrios [41], acompanhados dos dois mais renomados constitucionalistas lusitanos [42], evitam assentar um posicionamento acerca da temática em seus clássicos manuais de direito constitucional. Entretanto, dois constitucionalistas pátrios ousam se pronunciar sobre a matéria: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes. Todavia, é no pensamento de Pontes de Miranda, em que se pode encontrar o mais acertado posicionamento sobre a prisão civil, sobretudo no que toca o caso do depositário infiel.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em duas oportunidades [43], traça sua opinião a respeito da temática. O presente constitucionalista, para apontar a compatibilidade do instituto com o direito pátrio, demonstra que, no seio do direito constitucional brasileiro, a prisão civil do depositário infiel, desde 1934, foi admitida, e já antes disso permitida pelo direito infraconstitucional [44]. Ou seja, a prisão civil, sobretudo a prisão do depositário infiel, sempre foi compatível com a tradição constitucional brasileira.
Por outro lado, Manoel Gonçalves ressalta ainda que é função do legislador determinar os parâmetros dos conceitos elencados na constituição. Neste sentido, segundo o presente autor, é evidente que a lei ordinária poderia vir a considerar ou a equiparar uma situação jurídica qualquer ao instituto do depósito, com o fito de lhe atribuir os mesmos efeitos deste, como é o caso da prisão civil [45].
Alexandre de Moraes, por sua vez, centra o seu argumento num simples fato objetivo: tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal, tem, reiteradamente, reconhecido a constitucionalidade da prisão civil, nos casos de alienação fiduciária em garantia, penhor rural e penhor mercantil. Assenta ainda o autor, que não poderia o legislador ordinário ampliar as exceções previstas na constituição, embora o conceito de depositário infiel tenha sido bastante alargado pela legislação ordinária, conforme a interpretação da jurisprudência de ambas as cortes, momento em que o autor aponta vários precedentes neste sentido [46].
Pontes de Miranda, tratando com originalidade a questão, sugere que é papel do legislador ordinário estabelecer os limites da prisão civil, tanto no que diz respeito ao devedor de alimentos, quanto no que atine ao depositário infiel [47]. Para tanto, Pontes assenta que a constituição ao utilizar a expressão "depositário infiel" foi demasiado genérica e, por esta razão, segundo o direito ordinário, a respectiva regra constitucional determinava que seria depositário aquele que se recusasse a entregar bem de propriedade alheia [48]. Desta maneira, para o presente autor, em não se tratando de "dívidas em sentido estrito" [49], poderia o legislador ordinário optar por determinar a prisão civil, pois, neste caso, não haveria vedação constitucional [50].
Cabe a agora o exame da recepção do instituto pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, primeiramente, analisa-se a recepção do Superior Tribunal de Justiça diante dessas quatro hipóteses, caracterizadas, em nível infraconstitucional, para, após isto, verificar-se a aceitação de sua constitucionalidade diante do Supremo Tribunal Federal. Ressalva-se aqui, assim, as hipóteses de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia, uma vez que, tanto o Superior Tribunal de Justiça, como o Supremo Tribunal Federal, já pacificou no sentido de seu cabimento, legalidade e constitucionalidade.
Quanto às hipóteses de incidência do tatbestand depositário infiel, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostra-se historicamente periclitante na abordagem da temática, ora acatando, ora rejeitando a sua constitucionalidade. Não há, no Superior Tribunal de Justiça, ainda um entendimento consolidado no sentido da aceitação da prisão civil como depositário infiel nas três hipóteses de direito real na coisa alheia mencionadas: alienação fiduciária em garantia [51], penhor rural [52] e penhor mercantil [53] [54].
No Supremo Tribunal Federal, já houve muita controvérsia a respeito da aceitação da constitucionalidade da prisão civil, sobretudo, no que diz respeito à abrangência do conceito de depositário infiel. Entretanto, atualmente, é possível se denotar, quantitativamente, que há uma forte tendência no sentido de admitir a sua constitucionalidade, embora ainda seja possível se encontrar, normalmente em decisões monocráticas, entendimento diverso face a uma herança internacionalista difundida pelo ex-ministro Francisco Rezek.
Diante disso, embora exista uma tendência ao reconhecimento da constitucionalidade da prisão civil nos casos aqui mencionados, há ainda acirrada controvérsia acerca do assunto, uma vez que as posições adotadas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal são bastante conflitantes. O principal argumento contra a possibilidade da prisão civil, fortemente influenciado pela herança das decisões proferidas pelo ex-ministro referido, robustamente defendido pelo Ministro Marco Aurélio, principalmente nos casos de prisão por contrato de alienação fiduciária em garantia, repousa na previsão do § 2º, do art. 5º, da constituição de 1988 [55].
Mas, de outra banda, o entendimento majoritário hoje no Supremo Tribunal Federal é no sentido contrário ao das decisões do Min. Marco Aurélio [56]. E por evolução natural dessa tendência do Supremo Tribunal Federal, o próprio Min. Marco Aurélio acabou acolhendo a orientação majoritária do plenário e passou a aplicá-la [57], nos julgamentos por órgão fracionado, seguindo os precedentes, embora em julgamento no plenário tenha por costume manter voto contrário.
No que toca o penhor rural e o penhor mercantil, ambas modalidades especiais de direito real de garantia, o Supremo Tribunal Federal também pacificou no sentido de equiparar a qualidade de detenção da coisa pelo proprietário que a grava com o ônus pignoratício com o depositário infiel [58].
Assim, em que pese alguns acórdãos em sentido contrário, face a posicionamentos singulares de alguns ministros como o Min. Marco Aurélio, na maioria dos casos, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a constitucionalidade da prisão civil, como hipótese de depositário infiel, os casos de prisão em alienação fiduciária em garantia, penhor rural e penhor civil, seguindo os contornos já traçados pelo direito ordinário no enfrentamento da temática.