O papel do cidadão no planejamento e execução das políticas urbanas
Como explica Fernando Alves Correia, o nº 5 do art. 65º da Constituição – preceito aditado pela Lei de Revisão Constitucional de 1997 – garante aos interessados, a participação na elaboração dos instrumentos de planejamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planejamento físico do território. A legislação ordinária, na altura em vigor, designadamente, s leis reguladoras do regime jurídico dos planos regionais[1], especiais e municipais de ordenamento do território (Decretos-Leis nº 176-A/88, de 18 de maio, 151/95, de 24 de junho, e 69/90, de 2 de março), e, bem assim, a vigente Lei nº 83/95, de 31 de agosto, que contém o regime do direito de participação procedimental e ação popular, já contemplava a participação dos interessados no procedimento de elaboração dos planos. Mas a “constitucionalização” de uma tal direito veio abrigar as perspectivas à participação dos cidadãos (sejam eles proprietários de parcelas do solo, titulares de outros direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos ou portadores de interesses difusos) no procedimento de elaboração de planos territoriais, impondo ao legislador ordinário a adopção de mecanismos reforçados de participação, nomeadamente formas de concertação de interesses[2].
A participação da população nos processos de formulação e execução de políticas públicas não constitui apenas um aspecto da liberdade, senão um dos requisitos para o estabelecimento real de um verdadeiro Estado de Direito. Neste sentido, a Constituição de um país representa a maior segurança para as relações entre indivíduos e entre estes e o próprio Estado.
Neste sentido Paulo Bonavides recorda que sem as Constituições que fazem o povo livre, não existe Estado de direito. Não será democrático nenhum Estado social que haja eliminado os valores fundamentais da pessoa humana[3].
O Texto Constitucional português, já em seu preâmbulo destaca que a Assembleia Constituinte afirma a decisão do povo português de defender a independência nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, de estabelecer os princípios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrático e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo português, tendo em vista a construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno.
O preâmbulo de uma Constituição representa o sentimento que o constituinte experimentou quando da elaboração de seus dispositivos, ou seja, os motivos ou a força que conduziu as discussões que se converteram em textos de lei, no caso presente a lei constitucional de um país. Segundo Deocleciano Torrieri Guimarães, preâmbulo da lei constitui o que vem antes dos artigos da lei, como justificativa e esclarecimento de seu conteúdo; elemento de interpretação da lei. Também se diz exposição de motivos[4]. Neste sentido, observa-se que desde seu preâmbulo, a Constituição portuguesa destaca a importância dos processos democráticos na construção do Estado português.
Para Jorge Miranda, Cidadania é a qualidade de cidadão. E por este motivo, a palavra “nacionalidade” – embora mais corrente e não sem conexão com o fundo do Estado nacional – deve ser afastada, porquanto menos precisa. “Nacionalidade’ liga-se à nação, revela a pertença a uma nação, não a um Estado. Cidadania significa ainda, mais marcadamente, a participação em Estado democrático. Foi nesta perspectiva que o conceito foi elaborado e se difundiu com a Revolução americana e a Revolução francesa. A cidadania se apresenta como status e se apresenta, simultaneamente, como objeto de um direito fundamental das pessoas. Num mundo em que dominam os Estados, participar num Estado é participar na vida jurídica e política que ele propicia e beneficiar da defesa e da promoção de direitos que ele concede – tanto na ordem interna como nas relações com outros Estados[5].
Dois princípios, em especial, ganham destaque (em termos de importância) diante da necessidade de um planejamento que atente para as necessidades da população e para a participação das mesmas na formulação e execução de políticas de ordenamento dos espaços urbanos e territoriais. Trata-se dos princípios da subsidiariedade e da participação.
Segundo Fernanda Paula Oliveira, o princípio da subsidiariedade implica a coordenação “dos procedimentos dos diversos níveis da Administração pública, por forma a privilegiar o nível decisório mais próximo do cidadão [alínea d) do art. 5º da LBPOTU][6]. Trata-se de um princípio que é corolário dos princípios da descentralização e da desconcentração administrativas, da desburocratização, da aproximação dos serviços às populações, mas sem esquecer a necessária eficácia e unidade da ação das entidades com atribuições específicas no domínio do ordenamento do território (art. 267º da CRP)[7].
Ainda segundo esta autora, o princípio da participação, “reforçando a consciência cívica dos cidadãos através do acesso à informação e à intervenção nos procedimentos de elaboração, execução, avaliação e revisão dos instrumentos de gestão territorial” [alínea f) do art.5º da LBPOTU][8], é, efetivamente, um dos importantes princípios jurídicos que devem estar presentes em todos os âmbitos de atuação dos entes públicos e, por isso, também, no domínio do ordenamento do território. A necessidade de participação dos particulares, segundo esta autora, resulta da imposição ponderação dos interesses privados nas decisões referente ou com implicações no ordenamento do território, que se apresenta como um corolário do princípio da imparcialidade da administração e de reforço do princípio democrático[9].
Sobre esta questão Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos apontam um outro princípio, que em verdade se assemelha aos que já abordamos em linhas passadas. Trata-se do princípio da aproximação da administração às populações. Para eles, o princípio da aproximação da administração às populações está também contido no art. 267º, nº 1 da CRP e no art. 10º CPA[10]. A aproximação da administração pública das populações assenta no pressuposto de que as necessidades coletivas são melhor satisfeitas através de pessoas coletivas, órgãos e serviços administrativos próximos daqueles que as experimentam[11].
Como bem assenta Jorge Miranda, para a Constituição não importa qualquer efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Importa, por coerência com os princípios fundamentais da liberdade, de pluralismo e de participação [art. 2º e 9º, alíneas b) e c), entre tantos], uma efetivação não autoritária e não estatizante, aberta à promoção pelos próprios interessados e às inciativas vindas da sociedade civil[12].
Este mesmo doutrinador continua ensinando que não se trata apenas de criar serviços ou concretizar prestações, pecuniárias ou outras; trata-se também, por um lado, de dar lugar e voz aos destinatários e beneficiários segundo a Constituição e a lei e, por outro lado, de admitir formas de complementaridade ou concorrência entre as intervenções do Estado e das demais entidades públicas e as iniciativas das pessoas e dos grupos existentes na sociedade civil. Assim se espera otimizar as condições de realização dos direitos e aprofundar a própria democracia[13].
Quando Administração Pública permite aos seus administrados que participem das discussões que fundamentam a elaboração, execução e avaliação de políticas públicas tem-se o que a doutrina portuguesa denomina de Administração concertada.
Segundo Maria Raquel de Oliveira Martins, este modelo de “administração concertada” convoca, consequentemente, novos instrumentos que permitem, designadamente, a materialização de um princípio de participação cada vez mais forte, corolário de um verdadeiro Estado de Direito democrático e, concomitantemente, promovem um dos momentos basilares da transformação da Administração Pública contemporânea, que obedece aos princípios TAPE (transparência, accountability, participação e equidade)[14].
Controle jurisdicional de políticas públicas de planejamento urbano
Antes de realizarmos esta abordagem, convém destacar que a questão do controle jurisdicional ou judicial de políticas públicas perpassa pela superação “relativa” da ideia de separação dos poderes, visto em uma lógica cartesiana, que coloca cada parcela do poder estatal e sua função peculiar distante de outras funções estatais, como se estas fossem incomunicáveis, ou seja, totalmente separadas.
Como explicam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, a dimensão negativa do princípio da separação dos poderes impõe que, quando no exercício de uma função do Estado para o qual estejam constitucionalmente habilitados, os órgãos do poder político não podem praticar atos que se reconduzam a outra função do Estado. E destacam ainda que segundo a contemporânea concepção positiva da separação dos poderes enquanto princípio organizativo de optimização do exercício das funções do Estado, esta exige uma estrutura orgânica funcionalmente correta de aparelho público, aferida por referência às ideias de aptidão, responsabilidade e legitimação: as funções do Estado devem ser distribuídas pelos órgãos mais adequados em função de sua natureza e da dos seus serviços, da forma e dos procedimentos de sua atuação e da sua legitimação, de modo a que decidam de forma responsável e que pelas suas decisões possam ser responsabilizados[15].
Diante da explicação acima, percebe-se que não é legítima, a intervenção de um poder em outro, quando aquele estiver cumprindo bem a sua tarefa constitucional. No entanto, caso haja um afastamento no que tange à concretização de suas atribuições ou uma concretização às avessas, contrária ao anseio constitucional ou legal, cabe sim a intervenção, por exemplo, do Poder Judiciário sobre o Poder Executivo. A tônica destas intervenções, no entanto, deve ser a harmonização e o equilíbrio entre os poderes, com vista à concretização das tarefas fundamentais do Estado português.
Fora destas situações, é inconstitucional, por violação do princípio da separação dos poderes, qualquer lei que invista a administração do exercício da função jurisdicional (por exemplo, a situação abordada no Ac. TC 963/96, DR1 9/10/1996, 3544)[16].
Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias ensinam que o princípio da separação dos poderes desempenha funções fundamentais na estruturação da comunidade política, como as de moderação do exercício do poder e de diversificação dos centros de poder e de diversificação dos centros de poder. De qualquer modo, não se pode pôr de lado a necessária interdependência que tem que existir na atividade dos diferentes poderes do Estado, nomeadamente em face de princípios essenciais como os da constitucionalidade, da legalidade e da jurisdicionalidade[17].
A ideia de controle jurisdicional de políticas públicas, em verdade, representa um mecanismo de resgate da postura que se espera do Estado, desviada por quaisquer motivos, em prejuízo da eficiência e da concretização constitucional.
Como explica Odete Medauar, o controle jurisdicional caracteriza-se como controle externo, de regra, a posteriori, repressivo ou corretivo, podendo apresentar conotação preventiva. É desencadeado por provocação (não existe jurisdição sem autor0 e efetuado por juízes dotados de independência. Esse controle se realiza pelo ajuizamento de ações, que observam procedimentos formais, com garantias às partes, tais como juiz natural, imparcialidade, contraditório, ampla defesa, dentre outras. O processo se encerra por sentença, obrigatoriamente motivada e dotada da autoridade da coisa julgada, impondo-se, portanto, à Administração, que deve acatá-la. O controle jurisdicional continua a ser o mais importante instrumento de controle da Administração, apesar da busca de outros meios que possam suprir falhas ou dificuldades deste controle[18].
Cumpre salientar a importância do controle jurisdicional de atos administrativos e de políticas públicas de planejamento urbano quando também se verificam determinadas liberdades administrativas não legítimas e postas como se legítimas fossem, em nome de determinada discricionariedade administrativa.
Nessa direção, Gustavo Binenbojm recorda que não prescinde a Administração Pública de uma autorização legal para agir, mas no exercício de competência legalmente definida, têm os agentes públicos, se visualizado o Estado em termos globais, um dilatado campo de liberdade para desempenhar a função formadora, que é hoje universalmente reconhecida ao Poder Público[19]. O que, no entanto, poderia ocorrer se não houvesse meios de controle de tais liberdades, sempre que se afastasse do espírito das leis ou da Constituição?
Referências
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Reflexões, política e direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros,1998.
CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Volume I, 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2008.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 8 ed. São Paulo: Rideel, 2006.
MARTINS, Maria Raquel de Oliveira. Que conformação do direito de participação pública no planeamento? Comentário ao Acórdão do STA de 21 de maio de 2008, Processo 01159/05, 2ª Subsecção do CA. In: OLIVEIRA, Fernanda Paula (coord.). O urbanismo, o ordenamento do território e os tribunais. Coimbra: Almedina, 2010.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2008, pág. 431.MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
OLIVEIRA, Fernanda Paula; DIAS, José Eduardo Figueiredo. Noções fundamentais de direito administrativo. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2015.
OLIVEIRA, Fernanda Paula. Portugal: território e ordenamento. Coimbra: Almedina, 2009.
SOUSA, Marcelo rebelo; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. tomo I. 3. ed. Alfragide: Publicações Dom Quixote, 2008.
[1] Ora denominados programas regionais, pela nova legislação.
[2] CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Volume I, 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2008, pág. 147.
[3] BONAVIDES, Paulo. Reflexões, política e direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros,1998, pág. 60.
[4] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 8 ed. São Paulo: Rideel, 2006, pág. 449.
[5] MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 96-98.
[6] Na nova lei de bases (Lei nº 31/2014, de 30 de maio), a subsidiariedade está disposta no artigo 3º, alínea e).
[7] OLIVEIRA, Fernanda Paula. Portugal: território e ordenamento. Coimbra: Almedina, 2009, pág. 61.
[8] Na nova lei de bases (Lei nº 31/2014, de 30 de maio), a subsidiariedade está disposta no artigo 3º, alínea g).
[9] OLIVEIRA, Fernanda Paula. Portugal: território e ordenamento. Coimbra: Almedina, 2009, pág. 65.
[10] No novo Código de Procedimento Administrativo, Decreto-Lei nº 04/2015, de 07 de janeiro, o tratamento desta questão (proximidade do nível decisório mais próximo do cidadão, de modo a atender seus interesses) se dá nos artigos 4º e 5º, a seguir transcritos: “Artigo 4º. Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Artigo 5º. 1 - A Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada.
[11] SOUSA, Marcelo rebelo; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. tomo I. 3. ed. Alfragide: Publicações Dom Quixote, 2008, pag. 144.
[12] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2008, pág. 431.
[13] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2008, pág. 431.
[14] MARTINS, Maria Raquel de Oliveira. Que conformação do direito de participação pública no planeamento? Comentário ao Acórdão do STA de 21 de maio de 2008, Processo 01159/05, 2ª Subsecção do CA. In: OLIVEIRA, Fernanda Paula (coord.). O urbanismo, o ordenamento do território e os tribunais. Coimbra: Almedina, 2010, pág. 149-150.
[15] SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3. ed. Alfragide: Dom Quixote, 2008, pág. 136.
[16] SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3. ed. Alfragide: Dom Quixote, 2008, pág. 137.
[17] OLIVEIRA, Fernanda Paula; DIAS, José Eduardo Figueiredo. Noções fundamentais de direito administrativo. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2015, pág. 40.
[18] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pág. 443.
[19] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro, 2008, pág. 35.