"Família é quem você escolhe pra viver
Família é quem você escolhe pra você
Não precisa ter conta sanguínea
É preciso ter sempre um pouco mais de sintonia".
(O Rappa)
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA. 2. BREVES NOTAS SOBRE A LEI Nº 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). 3. O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA: O ART. 5º, II, DA LEI NO 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio.
Além disso, o modelo único de família era caracterizado como um ente fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus integrantes, na maioria das vezes, era preterida pela manutenção do vínculo familiar a qualquer custo ("o que Deus uniu o homem não pode separar") – daí porque se proibia o divórcio e se punia severamente o cônjuge tido como culpado pela separação judicial [01].
Entretanto, os princípios preconizados na Carta Magna provocaram uma profunda alteração do conceito de família até então predominante na legislação civil.
Inicialmente, há de se mencionar que o princípio do reconhecimento da união estável (art. 226, parágrafo 3º) e da família monoparental (art. 226, parágrafo 4º) foi responsável pela quebra do monopólio do casamento como único meio legitimador da formação da família.
Destarte, sem dúvida alguma, é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) o principal marco de mudança do paradigma da família. A partir dele, tal ente passa a ser considerado um meio de promoção pessoal dos seus componentes. Por isso, o único requisito para a sua constituição não é mais jurídico e sim fático: o afeto.
Nessa esteira, observa-se que a entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica (casamento, união estável e família monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Em outras palavras, o ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar.
Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano infraconstitucional, não se via o seu reconhecimento expresso, o que, muitas vezes, causava insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo uniões homossexuais (ou homoafetivas, termo mais apropriado para o cenário da atualidade), optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de qualquer outro tipo de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.
Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5º, II e parágrafo único.
Desde já, para tornar ainda mais claro o debate, passemos à transcrição do dispositivo supra aludido:
"Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – (...);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (...).
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual".
Nesse momento, duas indagações precisam ser feitas: 1. teria o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), transportado para o âmbito infraconstitucional, de forma inédita, o moderno conceito de família? 2. Em caso positivo, qual a real extensão deste conceito legal?
Dediquemos as linhas vindouras deste trabalho à tentativa de resposta a estas relevantes indagações...
1.O CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA
Inúmeras são as influências do ambiente social para a formação da personalidade humana. Inegavelmente, a família é a mais importante de todas. É ela que proporciona as recompensas e punições, por cujo intermédio são adquiridas as principais respostas para os primeiros obstáculos da vida. É instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade.
Os membros integrantes da família (pais, irmãos, avós etc) moldam o ser humano, contribuindo para a formação do futuro adulto. Não foi por acaso que um dos maiores nomes da literatura brasileira, Machado de Assis, já afirmara que "o menino é pai do homem".
O grupo familiar tem sua função social e é determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam atividades produtivas para a própria sociedade, e deve educá-las, para que elas tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em que vivem [02]. Tanto assim que a organização familiar muda no decorrer da história do homem, é alterada em função das mudanças sociais [03].
Nesse sentido, entende-se que a família não é apenas uma instituição de origem biológica, mas, sobretudo, um organismo com nítidos caracteres culturais e sociais.
Nas palavras da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ela "é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos (...); a história da família se confunde com a história da própria humanidade" [04].
Trata-se, em verdade, da celula mater da sociedade, do seu núcleo inicial, básico e regular. É um microssistema social, onde os valores de uma época são reproduzidos de modo a garantir a adequada formação do indivíduo.
Entretanto, o Código Civil de 1916, equivocadamente, pretendeu controlar a dinâmica social, pois tentou impor à sociedade um conceito único de família ao prever que apenas o casamento poderia legitimar a formação deste ente.
Assim é que a única forma de criar a família legítima (e, conseqüentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas núpcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Código Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329).
Além disso, o Código, tido como instrumento legislativo de consagração dos valores burgueses típicos do século XIX, ignorando que é no Direito de Família, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorização da pessoa humana, deu contornos eminentemente patrimonialistas à família. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Código como um ente de produção de riqueza, perpetuado nas gerações seguintes através do Direito das Sucessões.
Nesse contexto, vale ressaltar que o casamento, à essa época, tinha finalidades de cunho eminentemente econômico, a exemplo do estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. 230 – regime de bens), da mútua assistência (art. 231, III), entendida como um recíproco auxílio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV).
A legalização das relações sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitação consagrado no art. 231, II, e a procriação eram outras finalidades do matrimônio, o que só revelava a quase completa ausência de interesses personalísticos neste instituto.
Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqüenta e nove) artigos do Código foram responsáveis por essa disciplina.
Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivíduo enquanto pessoa humana, constituíam verdadeiro estatuto legal de administração de bens.
Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 também tinham como fundamento a defesa do patrimônio e não das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI.
A escolha do casamento como meio único de constituição da família deu-se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrência da sociedade brasileira sempre ter tido a propensão de cultivar as tradições cristãs, tal instituto já se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas características, por certo, gerariam uma segurança jurídica, a qual era favorável à manutenção do compromisso assumido pelos nubentes.
Face ao aludido modelo uno de família, as relações de fato surgidas fora do casamento não recebiam qualquer reconhecimento jurídico. Não havia família em relações concubinárias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Além disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem.
Dentro da própria relação matrimonial, notava-se uma certa ausência de preocupação com a felicidade dos membros da família, visto que era evidente o desequilíbrio entre os cônjuges. Aliás, por questão de coerência, não poderia ser diferente. Ora, se o Código era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbência de sustentar economicamente a família e à esposa só restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por óbvio que a legislação iria estampar a superioridade masculina.
Prevalecia a figura do marido (uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Código, ao lado do proprietário, do contratante e do testador, nas palavras de Gustavo Tepedino [05]) e não necessariamente do amor, do afeto. Ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilégios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a família, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no exercício do pátrio poder [06] sobre os filhos (art. 240).
A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundário, já que quase só tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, por exemplo, só era atribuída a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Além disso, determinados atos da vida civil só poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242.
Nunca é demais ressaltar que, até o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei n. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto é que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do pátrio poder, apesar de continuar também como colaboradora no exercício deste direito-dever.
A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulação do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hipótese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, mas que não era (e nem poderia ser) aplicada ao varão. Além disso, entendia a jurisprudência que o debitum conjugale só poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa.
Em verdade, pouco importava se os membros da família estavam felizes ou não com aquela situação. A dignidade deles era um dado secundário. O que, de fato, se tornava relevante era a manutenção da paz doméstica, o equilíbrio, a segurança, a coesão formal da família, mesmo em detrimento da realização pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher.
A família era concebida como um instituto em prol da própria família, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o único correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preço, independentemente do sacrifício pessoal de seus membros. Nessa linha de intelecção, a subordinação e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importância, a manutenção do vínculo familiar.
Como conseqüência de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver à margem do Direito, pois não se casaram, receberam designações altamente discriminatórias, como "membros de uma família ilegítima" ou ainda "responsáveis pela formação de um concubinato" (no sentido pejorativo da palavra).
Os filhos provenientes das relações extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como "ilegítimos" e, por isso, não recebiam os direitos privativos dos chamados filhos "legítimos" (de pai e mãe casados), ex vi dos artigos 337 a 351. Aliás, a única forma de eliminar tamanha discriminação era através da legitimação dos filhos, o que ocorria, por óbvio, com o superveniente matrimônio dos seus respectivos pais. Do contrário, a criança já nascia com uma predisposição à infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho.
Some-se a tudo isso a enorme força axiológica dada à presunção pater is est quem nuptiae demonstrant. Em havendo uma das hipóteses insertas no art. 338 do Código de 1916, decorria naturalmente a presunção relativa de que o filho foi concebido na constância do casamento, mesmo se provado um adultério expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.
A presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ação de contestação de paternidade, a qual guardava restrições quanto à legitimidade (só o marido a tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou três meses, na hipótese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se então o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342).
Outro balizador da família do Código Civil de 1916 era a relação hierárquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de "legítimos": o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razão, enquanto que o filho era seu mero obediente.
O processo educacional era extremamente rígido, autoritário e unilateral. O filho não tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilégio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor: para a família). Não era aberto espaço para o diálogo, para a troca de idéias e de conhecimentos, algo tão salutar em qualquer método educacional.
O pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. Aí estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade não era inspirada na proteção da pessoa dos filhos, mas no patrimônio familiar.
Por outro lado, o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realização do dever da paternidade responsável (guarda, educação e sustento da prole).
Apresentados todos esses caracteres e feitas tais considerações, já é possível qualificar com detalhes o modelo de família (im)posto pelo Código Civil de 1916, mas, para que não paire qualquer tipo de dúvida, arrematemos o assunto com a valiosa lição de Gustavo Tepedino [07], in verbis:
"A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacríficio individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal".
Ao considerar como ideal o modelo de família por ele consagrado, o Código Civil vedava por absoluto o término definitivo do vínculo matrimonial (à época não era permitido no Brasil o divórcio), admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, através da separação judicial, sendo que o culpado por esta separação era duramente punido com a perda automática da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos.
Em virtude desse freio proporcionado pelo Código, é de se imaginar quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no âmago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivência, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos preconceitos sociais.
Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decantada família.
A influência da Igreja Católica era ainda muito forte, projetando-se também no mundo jurídico. Assim, o sacramento do matrimônio decorria da vontade de Deus e, "como o que o Criador reuniu não poderia o homem separar", os cônjuges deveriam permanecer juntos "até que a morte os separasse".
Todo esse cenário perdurou por muito tempo, durante quase todo o século XX, mas, felizmente, a Constituição Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar radicalmente o paradigma da família.
Consubstanciando o princípio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 1º, III, a Carta Magna provocou uma autêntica revolução no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenômeno conhecido como despatrimonialização ou personalização deste ramo do Direito. No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter a plena realização da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mútua.
Nesse sentido, percebe-se que as relações familiares se tornam muito mais verdadeiras, porque são construídas (e não impostas) por quem integra o instituto (e não por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador). O ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o afeto se torne o elemento irradiador da convivência familiar.
O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova roupagem. Passa a ser muito mais aberto, democrático e plural, permitindo que cada indivíduo venha a obter, de fato, a realização da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituição consagrou a dignidade da pessoa humana como superprincípio, assim o fez por ter encontrado na família pós-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagação, pois é no âmbito familiar que o indivíduo cresce e adquire suas habilidades para a convivência social.
Nessa linha de intelecção, Gustavo Tepedino [08] afirma que a maior preocupação da atualidade é com "a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social" (grifo nosso).
O Professor Cristiano Chaves [09] reforça essa idéia ao proclamar que, nos dias de hoje, predomina um modelo familiar "eudemonista, afirmando-se a busca da realização plena do ser humano. Aliás, constata-se, finalmente, que a família é locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano".
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construção de sonhos, a realização do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito [10].
Nesse contexto, é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Família, precipuamente o relacionamento entre os cônjuges.
O casamento deixa de ter importância tão-somente pelo vínculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na visão deles) para compartilharem o desejo de alcançar a felicidade. Ficará muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e autêntica, sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei, até porque quem ama não se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento próprio.
É nesse cenário que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretação. A fidelidade, por exemplo, não envolve unicamente o aspecto sexual, mas também o respeito e o carinho mútuos, a confiança, a cumplicidade etc. Daí porque já começa a ser discutida, no âmbito dos Tribunais, a possibilidade de se configurar a traição por meio da Internet, especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats).
O dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não é mais suficiente a mera convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivência entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva é que os Tribunais [11] vêm admitindo a existência de separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimagináveis nos seus filhos.
Verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educação dos filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. É inegável que o pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores, mas ele não é a única função dos pais, sequer a mais importante, até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência.
É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diálogo exercitado cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de vida, a participação efetiva na escolha do colégio, do esporte, da academia de balé, é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos, enfim, é preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporâneo.
Os filhos, de outro lado, ganharam o espaço necessário à participação no processo educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo para alcançarem o status de sujeitos com direito à voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles.
Continuando na releitura dos deveres do casamento, há de ser analisado neste momento o dever da mútua assistência. É certo que, à época do Código Civil de 1916, tal dever não tinha conotação personalística, já que se referia principalmente ao auxílio patrimonial entre os cônjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretação que lhe é dada pela Constituição, a mútua assistência exerce papel relevante na consecução da dignidade humana.
Em época de franca personalização do Direito Civil, é inevitável afirmar que a mútua assistência é o principal fim/dever do casamento. Por isso, nas palavras de Silvio Venosa [12], o instituto do matrimônio pode ser resumido "na comunhão de vida e de interesses".
Hoje é irrefutável, frente à Hermenêutica Constitucional, que a mútua assistência implica na busca em comum da alegria e da felicidade dos consortes, na divisão cotidiana de suas dúvidas e aflições, seus fracassos e tropeços, suas vitórias e conquistas, pois é recíproco o amor entre eles, de um só se pode esperar o desejo de querer o bem do outro.
Nesse contexto, Silvio Rodrigues [13] assevera que "a aproximação dos sexos e o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos, dos quais o dever de se prestarem assistência é mero corolário".
Maria Helena Diniz [14], por seu turno, afirma que o auxílio mútuo é "corolário do convívio entre os cônjuges e fim do matrimônio".
Perfeita é a colocação de Nery de Mello Almada [15] quando salienta que "quem contrai núpcias quer assistir e proteger o seu par amoroso e essa expressão do amor é implícita no matrimônio como elemento lógico de sua motivação e finalidades maiores, pois casamento é integração harmônica de predicados, suprimento recíproco de falhas, comunhão de esforços diferenciados, para o atingimento de um fim comum: a felicidade".
Álvaro Villaça Azevedo [16] ressalta que "o amor é mais importante do que tudo na família...o mútuo auxílio material e espiritual entre os esposos, sua convivência amorosa, é mais importante do que a própria formalidade que faz nascer a família".
Arrematando, brilhante e magistral é a lição da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos [17], que merece ser transcrita, in verbis:
"Concluímos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam é a realização pessoal, sendo a mútua assistência o principal instrumento para que os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.
Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superação de suas deficiências, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito, a qual é imposta, juridicamente, pelo dever recíproco de assistência imaterial entre os cônjuges.
Como enfatizam Jorge Adolfo Mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig Peña, autor espanhol, o matrimônio complementa a limitação da pessoa humana, que procura a própria perfeição e a perfeição do cônjuge, na busca da mútua realização, razão pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfação recíproca, própria de duas pessoas que se amam".
A mútua assistência, portanto, não decorre do simples vínculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cônjuges, o qual é o verdadeiro responsável pela criação e manutenção deste vínculo. Diante dessa releitura do dever da mútua assistência, constata-se uma autêntica transformação do instituto do casamento, que deixa de ser o único meio de formação da família para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o único) centros de realização da dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar uma família através do casamento é porque entendem que este instituto será a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.
Por outro lado, não havia punição maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra ódio mortal. Vamos e venhamos, se o casamento era meio de promoção da dignidade, ele só deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel. No momento em que deixa de cumpri-lo, não há mais qualquer motivo para sua manutenção, razão pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipóteses de divórcio já discretamente reguladas pela Lei nº 6.515/77.
Assim, a Carta Magna, como conseqüência da dignidade humana e no intuito de promovê-la, não só retirou do casamento o monopólio na criação ou legitimação da família, como também permitiu outras formas de entidades familiares, quais sejam, a união estável e a família monoparental. Com isso, pessoas que antes não queriam ou não podiam convolar núpcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatório, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, já que na realidade fática tudo isso já existia.
Era por demais injusto tolher alguém que não encontrava no casamento o meio adequado para a realização da sua própria dignidade. Com a inovação constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente.
Nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento do ilustre Professor Paulo Luiz Netto Lobo [18], segundo o qual o art. 226, parágrafo 4º, da Constituição Federal, ao estatuir que "entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (grifo nosso), acabou criando uma cláusula geral de inclusão da família, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se constituída unicamente pelo casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico se restar caracterizado seu solitário elemento caracterizador, o afeto.
Em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico (modelo único de família) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formação (modelo aberto e plural de família). Por isso, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.
Os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. 226, parágrafo 3º) e a família monoparental (art. 226, parágrafo 4º). Mas, seguindo a linha de raciocínio do Professor Paulo Luiz Netto Lôbo, esses não são os únicos exemplos a serem dados. É por isso que já se verifica na doutrina [19] e na jurisprudência, com muito acerto, uma forte tendência em reconhecer como entidade familiar (e não mais como sociedade de fato, afastando-se assim a aplicação da famigerada Súmula n. 380 do STF [20]) a união entre homossexuais (melhor chamadas de uniões homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixação da competência da Vara de Família (não mais Vara Cível) para apreciar feitos a ela relacionados.
A título de ilustração, colacionemos os seguintes julgados:
"HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA". (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655, 8ª CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).
"RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO". (TJRS, CCO Nº 70000992156, 8ª CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000).
Noutro giro, identifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, analisando lides atinentes ao bem de família, já reconheceu como entidade familiar a pessoa solitária (o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos, como se vê dos seguintes julgados:
"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência". (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000).
"EXECUÇÃO. Embargos de terceiro. Lei nº 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da família.Irmãos solteiros. Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista na Lei nº 8.009/90, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles". (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).
À guisa de todo o expendido, resta demonstrado que a família deixou de ser um instituto fechado e individualista para ser definida modernamente como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propício à realização da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente voltado para o próprio homem, plural como ele mesmo é, democrática, aberta, multifacetária, não discriminatória, natural e verdadeira.
Por conseqüência, os modelos de família são sempre sugeridos pela Constituição e nunca impostos pelo ordenamento jurídico com outrora ocorria no Código Civil de 1916.
Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano infraconstitucional, não se via o reconhecimento expresso de tal conceito, o que, muitas vezes, causava insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo uniões homoafetivas, optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de outro tipo de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.
Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo no seu bojo importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5º, II e parágrafo único.
Nesse momento, devem ser retomadas as duas indagações formuladas na Introdução deste trabalho: 1. teria o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) transportado para o âmbito infraconstitucional, de forma inédita, o moderno conceito de família? 2. Em caso positivo, qual a real extensão deste conceito legal?
Antes de respondermos propriamente a estas indagações, avancemos no desenvolvimento do trabalho realizando, no capítulo vindouro, uma brevíssima análise acerca da Lei Maria da Penha, com destaque para o dispositivo ora em apreciação.