Resumo: O presente trabalho visa apresentar possibilidades de reformas para a melhoria da performance do Supremo Tribunal Federal, enquanto instituição ímpar para uma república pujante, e também do modelo de freios e contrapesos nacional. Nesse estudo, busca-se ir até as raízes da jurisdição constitucional no Brasil, ainda no período imperial e, após, fazer uma análise crítica do modelo institucional para a guarda da Lei Maior na Constituição Federal de 1988, demonstrando como o modelo em uso é nocivo para a harmonia entre os poderes de Estado e a própria ideia de democracia. Busca-se também, em modelos de cortes constitucionais no exterior, exemplos de como manter o Supremo Tribunal Federal o mais fiel possível aos ditames constitucionais, evitando a tentação de, por meio do ativismo judicial, extrapolar ou modificar a Carta Magna fora dos meios estabelecidos na mesma. Para tal empreitada intelectual utiliza-se pesquisa bibliográfica e o método dedutivo, além da comparação de instituições destinadas à jurisdição constitucional em culturas políticas diversas, mas semelhantes em seu caráter democrático.
Palavras-chave: Jurisdição Constitucional; Supremo Tribunal Federal; Cortes Constitucionais; Democracia.
Sumário: 1. Introdução; 2. Jurisdição Constitucional; 3. Do Imperador ao Supremo Tribunal: Aspectos Sociopolíticos da Guarda Constitucional no Brasil; 4. O Sistema de Freios e Contrapesos; 5. Cortes Constitucionais e Supremas Cortes ao Redor do Mundo; 6. Possibilidades de reforma no papel e organização do Supremo Tribunal Federal; 7. Considerações Finais; 8. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Uma constituição é o documento fundamental de qualquer Estado moderno e democrático, seus principais atributos são limitar o poder do Estado frente aos seus cidadãos e organizar a máquina pública, conforme o democraticamente estabelecido, para que ela seja funcional e sustentável. Um dos principais objetivos desse arranjo é o alcance da previsibilidade dos atos de governo de um determinado Estado, isto é, o alcance da segurança jurídica.
Por ser um documento, é comum que a interpretação da constituição gere atritos entre os poderes estabelecidos. Ademais, é impossível esgotar todos os aspectos pertinentes ao funcionamento estatal e, por isso, toda carta magna se encontra sempre defasada. Sendo assim, é preciso garantir que os atritos entre os poderes e novos desafios que surjam frente ao Poder Público não acabe por solapar a ordem constitucional. Ou seja, é preciso garantir a supremacia constitucional frente a todos os atos do Poder Público.
É nesse contexto que surge a jurisdição constitucional. No Brasil, o papel de último interprete e guardião da Constituição Federal de 1988 cabe ao Supremo Tribunal Federal, essa instituição também atua como órgão de cúpula do Poder Judiciário, o que significa que além de seu papel constitucional o Supremo Tribunal Federal também atua em litígios concretos que chegam ao Judiciário em diversas áreas do Direito, como por exemplo, o Direito Penal (SANTOS, 2018, p.11).
É evidente a importância do Supremo Tribunal Federal para a democracia brasileira e para a saúde das instituições de Estado. Com o passar dos anos o STF vem tendo um papel protagonista na sociedade brasileira, entrando em choque com o Congresso Nacional e com o Executivo da União. Como quando, por exemplo, determinou o afastamento e prisão do então presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha.1 Ademais, multiplicam-se as acusações de que o Supremo Tribunal Federal extrapola seus poderes praticando o ativismo judicial, tendo como consequências a desarmonia e o desbalanceamento na relação dos 3 poderes que constituem o Estado, além do desrespeito ao princípio democrático, já que por meio do ativismo judicial o STF pode sobrepor a vontade de seus membros não eleitos à vontade dos políticos eleitos para governar em nome do povo.
Todo esse contexto é o que torna indispensável a pesquisa acerca do papel constitucional do Supremo Tribunal Federal como está disposto atualmente na Constituição Federal de 1988 e uma possível necessidade de mudança nesse status quo. É preciso, e esse é o objetivo desse trabalho, verificar se o atual papel constitucional do STF é salutar ou não para a democracia nacional, verificar se mudanças são necessárias e, em caso afirmativo, quais mudanças deveriam ser feitas e o motivo delas.
Para tal intento, vamos conceituar o que se entende por jurisdição constitucional, nos debruçar sobre a história da jurisdição constitucional do Brasil desde sua independência e analisar os aspetos sociopolíticos disso. Ademais, vamos comparar o papel e estrutura do Supremo Tribunal Federal do Brasil com cortes constitucionais e supremas cortes de outros países, para tentar extrair lições que possam nos servir.
2.JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Segundo o jurista Bruno Cláudio Penna, a jurisdição constitucional “surge com a finalidade de defender a efetivação da Constituição, concebida, após a eclosão das revoluções burguesas” (PEREIRA, 2012, p. 87). Isto é, com a passagem da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional ou para o modelo republicano, por meio das revoluções encabeçadas pela burguesia que exigiam do Poder certas garantias visando a estabilidade necessária para uma exitosa atividade econômica, a legitimidade dos atos jurídico-políticos de um país passou a decorrer não dá vontade real, cuja legitimidade se tomava emprestada da religião estabelecida por meio da ideia de Direito Divino dos Reis, mas sim de um corpo principal de leis que deveriam limitar o poder de ação do Poder Público. A jurisdição constitucional, então, veio para zelar pelo cumprimento dessa lei fundamental por parte das instituições de Estado.
Segundo Jouvenel (2010), a ideia de uma lei fundamental que submete a todos, incluindo o Rei, embora para fins de propaganda significou para muitos uma supremacia do povo, na realidade ela significou uma supremacia do parlamento. Nota-se, pela história, que o princípio democrático se desenvolveu lentamente mundo a fora, na Inglaterra, por exemplo, teve-se um parlamento extremamente aristocrático de início, e tal realidade não era diferente nos demais países. Foi esse fato que fez com que o jurista Ferdinand Lassalle chegasse à conclusão de que a Constituição do Império Alemão e de qualquer das potências europeias ou demais países do mundo não passasse da manifestação institucional do arranjo de poderes que regiam à sociedade, ou seja, um papel que não poderia mudar a essência das coisas, apenas refleti-la, o que colocava em xeque a visão de um parlamento como casa do povo (LASSALLE, 2016).
Fato é que, de início, constituição foi uma arma usada numa guerra travada entre um monarca e a elite econômica e política de seu povo. Jouvenel (2010) afirma que na Inglaterra, ainda nos tempos de absolutismo, havia momentos críticos em que o Rei se via obrigado a convocar uma assembleia para lhe servir de auxilio em atitudes que o monarca sabia que jamais poderia patrocinar sozinho. A assembleia em questão tinha uma natureza essencialmente aristocrática, eram os grandes senhores de terra, os grandes líderes religiosos e algumas localidades que conquistaram uma significativa autonomia frente o poder central. Entretanto, deve ser percebido que uma vez instituídas o comum era que essas assembleias frustrassem os intentos monárquicos, chegando, algumas vezes, a impor ao Rei consideráveis barreiras.
Por ocasião das revoluções burguesas, na Inglaterra, logo se pensou nessas assembleias como uma forma permanente de pôr fim ao absolutismo, nascia aí a ideia de um parlamento.
Na França, esse processo transcorreu um pouco diferente, lá o órgão chamado ao auxílio real eram os Estados Gerais e, nas revoluções que recaíram naquele país, mais que um parlamento que limita, os revolucionários pensaram numa assembleia que governa. Com o tempo, verifica-se a influência do modelo francês sobre o inglês, já que com o passar dos anos o parlamento assumiu a missão de sustentar um governo advindo de si, enquanto ao monarca restou apenas questões cerimoniais.
Como resultado direto da Revolução Francesa, surgiu na Europa um modelo de controle de constitucionalidade centrado na soberania do parlamento, o que fez com que se criassem organismos políticos para guardar as constituições, com exceção da Áustria sob a influência de Kelsen (BARROSO, 2016).
Com a evolução do constitucionalismo moderno, surgiu na Europa pós 1ª Guerra Mundial uma discussão intensa a respeito da jurisdição constitucional entre dois notáveis juristas, a saber, Carl Schmitt e Hans Kelsen. Segundo Pereira (2012), Hans Kelsen defendia um modelo inspirado na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no qual uma instituição jurídica teria a incumbência de agir como legislador negativo, isso é, julgando a conformidade das leis infraconstitucionais com a constituição e, em caso negativo, declarando a lei inconstitucional e, portanto, inválida para produzir efeitos. Já Carl Schmitt repudiava as concepções de Kelsen, para ele uma corte constitucional atuando como legislador negativo, tiraria dessa corte qualquer caráter de instituição jurídica, já que ao legislar, mesmo negativamente, a corte estaria tomando para si uma função intrinsecamente política e, como se não bastasse, estaria arruinando a ideia de separação e harmonia entre os poderes do Estado.
A saída apresentada por Schmitt foi dar ao Chefe de Estado à missão de guardião e último interprete da constituição. Para tal, o jurista alemão tomou uma ideia antiga, que ficou conhecida no Brasil como Poder Moderador, tal ideia consistia na defesa de que o Rei, enquanto Chefe de Estado, estava acima da política e representava a unidade nacional e por isso seria o único capaz de moderar os atritos entre os poderes estabelecidos e guardar a constituição. Schmitt aplicou essa doutrina à figura do Presidente da República. Entretanto, a ascensão do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães ao poder acabou por minar a credibilidade da proposta de Carl Schmitt e contribuiu para que o modelo proposto por Kelsen, inspirado no modelo americano, servisse de parâmetro para a criação de cortes constitucionais nas principais democracias contemporâneas:
Após a Segunda Guerra Mundial, o modelo americano prevaleceu na maior parte do mundo democrático. Embora a fórmula dos tribunais constitucionais, adotada na Europa a partir da Alemanha (houve o precedente da Áustria, ainda antes da Guerra, mas sem repercussão para além de suas fronteiras), tenha estrutura e procedimentos diferentes do americano, o conceito subjacente é o mesmo: a Constituição é dotada de supremacia e os atos dos outros Poderes que sejam incompatíveis com ela podem ser invalidados por um tribunal. (BARROSO, 2016)
No Brasil existe o controle constitucional na sua forma difusa e concentrada. Isso significa que qualquer tribunal, ao verificar uma lei inconstitucional, pode deixar de aplicar essa lei ao caso concreto, mas essa lei não se torna nula. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem o poder constitucional para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, julgar fora de um caso concreto a lei em si, e se verificada sua inconstitucionalidade, então tal lei se torna nula e deixa de produzir efeitos. No primeiro caso têm-se o controle de constitucionalidade difuso, no segundo caso o controle de constitucionalidade concentrado. (PEREIRA, 2012)
3. DO IMPERADOR AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ASPECTOS SOCIOPOLITICOS DA GUARDA CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Em seu estudo sistemático acerca da história do paternalismo e patrimonialismo brasileiro, Raymundo Faoro (2012) chegou à conclusão que essa cultura política foi herdada de Portugal. O sociólogo afirma que Portugal, primeiro Estado-nação da Europa não passou pelo período feudal como ocorreu no restante do continente, isso foi devido, principalmente, à tomada da Península Ibérica pelos islâmicos. Essa situação forçou o povo a se juntar em torno de líderes fortes, capazes de liderar, não pela quantidade de terras que possuíam, mas pela habilidade em batalha.
No processo de retomada do controle territorial o grande chefe de batalha acabou por se tornar o maior proprietário de terras no país, ao se tornar rei, não havia qualquer espaço para o feudalismo. No feudalismo, salienta o sociólogo e economista Hans-Hermann Hoppe:
Os senhores feudais e os reis só podiam “taxar” com o consentimento dos taxados e, em sua própria terra, todo homem livre era equivalente a um soberano, ou seja, o tomador máximo de decisões, assim como o senhor feudal era em suas terras. Sem consentimento, a cobrança de impostos era considerada sequestro, ou seja, exploração ilegal. O rei estava abaixo da lei e era subordinado a ela. O rei podia ser nobre, até o mais nobre de todos, mas havia outros nobres e outros não tão nobres, e todos os nobres e todos os homens livres eram igualmente subordinados às mesmas leis e deviam proteger e sustentar a lei. Essa lei era considerada antiga e eterna. “Novas” leis eram constantemente rejeitadas. A única função do rei medieval era a aplicação e a proteção da “boa e velha lei”. A ideia do reinado por nascimento não existia no início da era medieval. Para se tornar rei, era preciso o consentimento dos que faziam a escolha, e todos os membros e todas as divisões da comunidade de eleitores eram livres para resistir ao rei se considerassem seus atos ilegais. Neste caso, as pessoas eram livres para abandonar o rei e procurar um novo soberano. (HOPPE, 2018, p. 124)
No feudalismo havia uma relação pessoal e de confiança, no qual quem estava num estamento precisava negociar com quem ocupava o estamento imediatamente superior e daí em diante. Sendo assim, o rei não exercia o poder de forma direta sobre todos os seus súditos e seus meios de ação se encontravam limitados pela nobreza de seus domínios, estes nobres que dispunham dos bens e soldados só os cediam ao poder central caso julgassem correto diante dos costumes locais. Mas em Portugal, desde seus primórdios o rei não precisava negociar e dividir seu poder com uma nobreza forte o suficiente para lhe tirar seus meios de ação e, como o monarca era o maior dono de terras num período em que era a quantidade de terras que determinavam a riqueza e status, isso significava que a monarquia nascente era a grande força econômica e social do reino.
Conforme explica Faoro (2012, p. 18), já naquela época os registros indicam que “Ao príncipe, afirma-o prematuramente um documento de 1098, incumbe reinar (regnare), ao tempo que os senhores, sem a auréola feudal, apenas exercem o dominare, assenhorando a terra sem governa-la”. No feudalismo, o rei precisa da nobreza para exercer seu governo, na falta de uma nobreza poderosa o bastante, o rei, para governar, precisa do auxílio de funcionários públicos.
Se o rei é todo poderoso, essa condição também se estende aos que agem em seu nome. Por isso, a contratação de funcionários públicos para fazer valer a autoridade real em todo o território dá início a um verdadeiro estamento burocrático, a partir daí já se pode perceber a índole paternalista e patrimonialista do funcionalismo nascente. O estabelecimento da dinastia Avis fixou o precedente, uma monarquia que se via como o motor da nação, com a missão de organizar e apontar o caminho, e contra a qual qualquer forma de resistência é vista como ilegal, como crime de traição. (FAORO, 2012)
A chegada dos portugueses no território que hoje é o Brasil, nada mais foi que um negócio do rei. A terra, era a terra do rei, os que aqui chegaram eram funcionários do rei, na missão real de alargar os domínios da coroa. Entretanto, o rei e sua corte, além de toda a estrutura institucional, estavam muito longe para exercer qualquer autoridade direta, os que chegaram para explorar e povoar o território tinham de agir como se fossem o rei, o que ocasionou uma simbiose entre o público e privado, os portugueses eram agentes públicos em nome do rei, mas como o rei estava muito longe eles tinham a obrigação de cuidar da terra como se fossem sua própria propriedade, daí vem as raízes do patrimonialismo nacional.
A transformação do Brasil em reino unido com Portugal aprofundou a mentalidade dirigista da coroa. Portanto, pode-se afirmar que a mentalidade de um Estado dirigista sempre esteve presente em nossa estrutura política, uma vez que a monarquia já agia como se fosse sócia majoritária de todos os negócios. A conclusão de Raymundo Faoro pode ser sintetizada assim: Estamento burocrático é o corpo do alto funcionalismo de Estado, que se confunde com a elite financeira, e que trata a coisa pública como se fosse sua e devesse funcionar no seu interesse. (FAORO, 2012)
Ocorre que no Brasil Império, o estamento tinha um grande chefe, o imperador. Por ocasião da Independência do Brasil frente a Portugal e da necessidade de se criar uma constituição para o Estado nascente, nos mostra Neto e Tasinafo (2006), que o alto funcionalismo público já preferia uma autonomia frente ao imperador já que, de forma majoritária, apoiavam o plano do Partido Liberal para uma constituição que restringisse o poder político do imperador, o subordinando ao governo parlamentar e a autonomia das elites locais.
Com o imperador Dom Pedro I frustrando os planos da Assembleia e outorgando a Carta de 1824, criou-se no Brasil o Poder Moderador, meio jurídico pelo qual o monarca garantiu-se à frente do estamento burocrático e, mais que isso, reservando-se o papel de guardião e último interprete da Constituição de 1824, esse foi o primeiro exemplo de jurisdição constitucional concentrada no Brasil. É preciso salientar que esse sistema está muito distante do que conhecemos hoje como jurisdição constitucional, via de regra, o parlamento era soberano, mas acima do parlamento estava o Poder Real que podia nomear e demitir o presidente do governo e seu gabinete, bem como anular qualquer lei que julgasse inconstitucional.
Com o fim da monarquia, segundo Repolês (2008), a criação de um Supremo Tribunal Federal, órgão técnico-jurídico que arbitraria qualquer lide entre os poderes, bem como entre os entes federativos foi patrocinado pela figura liberal de Ruy Barbosa. Desde seus primórdios, o STF já era acusado de se engajar politicamente em suas decisões, deixando de lado a interpretação fria para interferir nos atos dos demais poderes.
Pode-se afirmar que, historicamente, a jurisdição constitucional no Brasil sempre esteve em xeque. No Brasil Império, o arbítrio real subordinava, no fim das contas, a própria Constituição ao monarca. A despeito do período de estabilidade alcançado por Dom Pedro II, a situação denotava um perigoso autoritarismo no qual a Constituição era o que o rei dizia que ela era.
Com o início da República e a criação de um Supremo Tribunal Federal o problema não findou, uma vez que já havia a percepção de viés político numa corte técnica, e se uma corte técnico-jurídica usa de seu papel de último intérprete da constituição para afirmar que a Lei Maior diz o oposto do que está escrito, ou para afirmar que está na Lei Maior algo que não está, então a constituição deixa de ser um documento escrito em determinado período do tempo por uma assembleia constituinte democraticamente estabelecida para se tornar a vontade política da maioria dos membros da corte constitucional não eleita.
Conclui-se então que, a guarda constitucional sempre foi problemática no Brasil, quando o monarca se indispunha com o intento legislativo de um grupo político sempre era acusado de autoritário, enquanto o grupo contrário o aplaudia, mas quando os atores trocavam de papeis as acusações se invertiam. Ou seja, os grupos políticos não se união contra o arbítrio real na forma de guardião constitucional, mas o faziam casuisticamente quando eram as vítimas. Já na República, até os dias atuais, essa característica persiste, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio do ativismo judicial, prejudica um grupo político, o mesmo protesta, enquanto seus rivais aplaudem o STF, mas quando os papéis se invertem os que antes aplaudiam agora protestam e os que outrora protestavam agora aplaudem.